淺析我國著作權(quán)犯罪中的“營利目的”要件

我國侵犯著作權(quán)犯罪中的“營利目的”要件及學(xué)界觀點

我國刑法第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都規(guī)定了“營利目的”要件。相關(guān)司法解釋進一步細化為：“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的’：（一）以在他人作品中刊登廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形”。上述法律及相關(guān)司法解釋看出我國現(xiàn)行法律及司法實踐都是要求對侵犯著作權(quán)犯罪的認定要求以“營利為目的”。

學(xué)術(shù)界對于我國侵犯著作權(quán)犯罪中“以營利為目的”要件的存廢有著較大的爭議。主要有兩種觀點：取消論和保留論兩種。

·取消論

我國刑法中兩個關(guān)于著作權(quán)犯罪的條文均要求以營利為目的，至今日已顯苛刻，把大量非營利目的的嚴重侵犯著作權(quán)的行為排除在刑法調(diào)整范圍之外。有學(xué)者認為，在實踐中，侵犯著作權(quán)犯罪主觀上可能并非基于營利的目，而是出于打擊競爭對手、毀壞他人名譽等情況，這些行為社會危害性可能會更大。因此，在司法實踐當中片面的強調(diào)“以營利為目的”并不能起到有效打擊著作權(quán)犯罪的立法初衷。還有學(xué)者認為，根據(jù)TRIPS協(xié)議第61條，對故意實施具備商業(yè)規(guī)模的侵犯著作權(quán)的行為即可追究刑事責(zé)任。TRIPS協(xié)議的主旨在于對量而非對純主觀的苛求，因此，我國刑法關(guān)于“以營利為目的”的表述是不符合TRIPS協(xié)議的要求。

·留置論

關(guān)于留置論主要理由有：首先，有學(xué)者認為絕大部分的嚴重侵權(quán)行為是基于經(jīng)濟利益的驅(qū)動，保留“以營利為目的”，并不會實質(zhì)上降低著作權(quán)的刑法保護水平。相反，以刑法處罰不以營利為目的的侵權(quán)行為，從預(yù)防犯罪目的來看，意義不大。其次，有學(xué)者從哲學(xué)基礎(chǔ)進行論證，從激勵理論的角度看，不以“以營利為目的”，則侵犯者和權(quán)利人之間不存在經(jīng)濟利益上的競爭，基本上不會給權(quán)利人造成損害，激勵仍然存在；從社會規(guī)劃理論上講，取消“以營利為目的”將會擴大刑法打擊范圍，也會打破現(xiàn)有利益平衡和限制社會文化共享。再次，有學(xué)者指出，有些侵權(quán)行為表面上損害著作權(quán)人利益，但事實上有利于公眾接觸著作權(quán)。很多不以營利為目的的傳播，在很大程度上是具有“相當進步性”，因而不具刑事違法性。

·觀點評析

取消論觀點立足社會發(fā)展實踐，看到當前許多嚴重侵害著作權(quán)行為不以營利為目的，與傳統(tǒng)的侵害著作權(quán)犯罪有很大不同，往往會造成很嚴重損害。同時也看到著作權(quán)犯罪在少數(shù)時候可能僅僅為了不正當競爭。同時我國加入TRIPS條約，應(yīng)當遵守國際承諾。但筆者認為取消 “以營利為目的”是不妥的。

留置論觀點認為打擊侵犯著作權(quán)犯罪應(yīng)當提高門檻，否則會影響整個社會的進步，這點筆者并不贊同。著作權(quán)無疑是整個社會財富，因此著作權(quán)最終是為全社會成員所享有，但是如果不加大對侵害著作權(quán)犯罪行為打擊的話，怎能激發(fā)社會創(chuàng)新意識，最終損害還是整個社會進步。還認為取消以營利為目的不符合我國著作權(quán)保護現(xiàn)狀，我國處于社會主義初級階段，與發(fā)達國家保護知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當有所別，否則會阻礙社會發(fā)展。我國先后加入多個知識產(chǎn)權(quán)保護國際條約。這充分顯示我國正在努力與國際接軌。加大保護著作權(quán)保護，并不會導(dǎo)致我國著作權(quán)發(fā)展遲滯，因為與國際接軌能夠為我國營造好的知識產(chǎn)權(quán)國際環(huán)境，能夠最大限度吸收國際上最新的智力成果為我所用。

國外著作權(quán)犯罪的主觀要件的規(guī)定

·美國

根據(jù)美國版權(quán)法第506條之規(guī)定，侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有：以營利為目的的侵犯版權(quán)的犯罪；欺騙性進行版權(quán)標記的犯罪；欺騙性地取消版權(quán)標記的犯罪；虛假說明的犯罪。1992年11月18日，布什總統(tǒng)簽署了有關(guān)修改侵犯版權(quán)刑事責(zé)任的修正法案。據(jù)該法案，美國著作權(quán)犯罪包括兩種情況：一是輕罪，是指故意為了商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益侵犯他人版權(quán)的行為；二是重罪，是指故意為了商業(yè)利益或者個人的經(jīng)濟利益，在180天內(nèi)非法復(fù)制、銷售一個以上版權(quán)作品復(fù)制品或錄像帶10個以上，且價值超過2500美元的行為。可見，美國早期的刑法在保護著作權(quán)方面也主要是傾向于打擊“以營利為目的”。直到1998年《千年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA法案）才取消營利為目的的要求。這一轉(zhuǎn)變的直接動因是美國著名的“United States v.La Macchina”案件。此后，美國國會開始修正版權(quán)法，修改了聯(lián)邦版權(quán)法第506（a）（1）條， 除了在第506（a）（1） （A） 條中規(guī)定“以商業(yè)利益或私人財政收益為目的”犯罪外，在第506（a）（1） （B）條增加“非營利目的”但達到數(shù)量與零售價值要求的侵權(quán)為犯罪的規(guī)定。

·英國

英國在構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成方面要求是較為寬泛的。例如，只要求犯罪具備“未經(jīng)版權(quán)人許可”這一對著作權(quán)人意志的違反行為，作為構(gòu)成所有侵犯著作權(quán)犯罪的要件，即使行為人不以營利為目的，在商業(yè)過程中以損害版權(quán)所有人利益的過度散發(fā)著作權(quán)人作品復(fù)制件的行為也構(gòu)成犯罪。在尊重著作權(quán)人的意志方面，英國法律上的侵犯著作權(quán)犯罪從保護著作權(quán)人的合法權(quán)益出發(fā)，只要具備“未經(jīng)著作權(quán)人許可”這一違背著作權(quán)人的意志的行為即可構(gòu)成犯罪，至于犯罪人是否以營利為目的或者實際營利與否，在所不問。實踐表明，目前大量發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件以及計算機軟件侵權(quán)案件中，有相當一部分的行為人實施侵權(quán)行為的目的并非是為了營利，而是單純基于個人喜好，相對于我國的立法現(xiàn)狀，英國刑法的這一規(guī)定更能夠適應(yīng)著作權(quán)刑法保護實踐需要。

·德國

“職業(yè)性實施”是德國1990年7月1日生效的德國反盜版法明確的侵犯著作權(quán)犯罪的資格構(gòu)成。這里所謂“職業(yè)性” 是指刑法上一種行為狀態(tài)，即行為人出于重復(fù)性行為的目的、而不是出于一次性的行為目的來實施某種行為。只要行為人具有重復(fù)性的目的，雖然他是第一次實施侵犯著作權(quán)行為，也構(gòu)成犯罪，這個資格構(gòu)成要件不要求以營利為目的。但是，也不能僅僅以行為人是在職業(yè)性經(jīng)營中或者在業(yè)務(wù)活動的過程中實施了該行為，就認定其為犯罪。基于此，在主觀方面，德國侵犯著作權(quán)犯罪的成立并不要求行為人必須具有營利的目的，只要出于故意即可。

·評析

縱觀各主要國家在著作權(quán)刑法保護實踐，基本上都考慮著作權(quán)犯罪當中營利性目的，毋庸置疑，著作權(quán)犯罪的最大的動力是在經(jīng)濟利益。但是如僅將犯罪的主觀構(gòu)成定格在“以營利為目的”，則無法徹底地保護著作權(quán)人合法權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)時代，一部分著作權(quán)犯罪行為已經(jīng)是脫離了獲取經(jīng)濟利益的傳統(tǒng)范疇。為了嚴密刑法保護著作權(quán)，應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗，結(jié)合我國自身實際，完善我國界定侵害著作權(quán)犯罪主觀認定標準。

數(shù)字化環(huán)境下的“營利目的”要件的新走向

我國已加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織以及相關(guān)著作權(quán)保護國際條約，針對數(shù)字化環(huán)境下侵權(quán)特征， 刑法對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為特別規(guī)定“非營利目的”的故意侵權(quán)犯罪也已顯必要；但在傳統(tǒng)非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪保留“營利目的”要件仍然具有合理性，因此，在兩種環(huán)境下刑法保護應(yīng)采取不同主觀要件。“營利目的”是從美國形成的。美國法典中原來也是采用此模式的著作權(quán)刑法制度。但1994年美國發(fā)生United States v.La Macchina案件引發(fā)了其模式轉(zhuǎn)變。隨后，“非營利目的”模式通過雙方條約逐步向國際推進。美國在與其他國家貿(mào)易協(xié)議中均規(guī)定了著作權(quán)刑法保護條款，一般規(guī)定締約方打擊侵犯著作權(quán)犯罪應(yīng)適用于達到商業(yè)規(guī)模的故意，不要求有商業(yè)上利益或者經(jīng)濟利益。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“營利目的”有新走向：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)犯罪動機與目的趨向多元化，并非均為獲利。

從主客觀要件綜合考慮入罪所需的“嚴重社會危害性”看，“非營利目的”侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的社會危害性遠大于傳統(tǒng)環(huán)境，故刑法除對以營利為目的的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)重點打擊外，還宜將嚴重的“非營利目的”網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情形納入刑法規(guī)制之內(nèi)。但是，為保持罪刑均衡，此時對“營利目的”網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)則宜規(guī)定為加重情節(jié)。比如， 美國版權(quán)法第506條就是將“營利目的”作為選擇性要件或加重情節(jié)要件來規(guī)定的，但它并不局限于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的侵權(quán)。正如上文所述，美國版權(quán)法中仍然保留了“營利為目的”要件，只是第506條后面加了關(guān)于無需“營利為目的”，而是將其看做為加重情節(jié)。

隨著數(shù)字技術(shù)廣泛應(yīng)用，著作權(quán)犯罪呈現(xiàn)出智能性、組織性和跨國性， 刑法應(yīng)介入。但現(xiàn)實是，我國著作權(quán)刑法明顯滯后，導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊不力度不夠。我國1997 年刑法修訂時，數(shù)字技術(shù)在國內(nèi)尚未發(fā)展。這導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律制度中“刑法缺位”。

由上可見，傳統(tǒng)刑法與新形勢下著作權(quán)保護相分離，是司法解釋無法解決的，只能通過立法修正。從立法角度看，我國著作權(quán)刑法“立法滯后”明顯，通過立法適度靈活而完成對數(shù)字化環(huán)境適應(yīng)：數(shù)字環(huán)境下轉(zhuǎn)變，可能是“選擇要件”或者是加重要件。非數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下則可繼續(xù)維持“以營利為目的”。

（作者單位：浙江省上虞市人民法院）