吳英案:是與非、生與死的糾結(jié)

2012年4月20日，最高人民法院裁定不核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級法院重新審判。在進入司法程序5年后，吳英案峰回路轉(zhuǎn)，但圍繞吳英案的爭議卻遠未結(jié)束。

吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日金華市中級法院作出一審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。吳英不服一審判決提起上訴。2012年1月18日，浙江省高級法院二審宣判，裁定駁回吳英的上訴，維持原判。

此次，最高法院復(fù)核認為，吳英集資詐騙犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審判決、二審裁定定性準確，審判程序合法。吳英主觀上具有非法占有的目的；在集資過程中使用了詐騙手段；非法集資對象為不特定公眾。最高法院認為，被告人吳英集資詐騙數(shù)額特別巨大，給受害人造成重大損失，同時嚴重破壞了國家金融管理秩序，危害特別嚴重，應(yīng)依法懲處。吳英歸案后，如實供述所犯罪行，并供述了其賄賂多名公務(wù)人員的事實，綜合全案考慮，對吳英判處死刑，可不立即執(zhí)行。

在吳英案的定性上，吳英的辯護律師從一審到二審都堅持為吳英作無罪辯護；某著名刑辯律師也認為“吳英案不是該死不該死的問題，而是有罪還是無罪的問題”。然而一、二審法院均認定吳英犯有集資詐騙罪，最高法院死刑復(fù)核也認為一審判決、二審裁定定性準確。

由于吳英是因集資詐騙罪而被判處死刑，在二審判決后，在社會上引起很大爭議。雖然最高法院未核準吳英死刑，但吳英罪與非罪的爭論并因此而消除。

因此，有必要對《刑法》192條規(guī)定的集資詐騙罪三個構(gòu)成要素、吳英案審理過程中控辯雙方爭論的焦點，以及法院的認定作一分析，同時也對該案量刑問題作一點探討，這對厘清民間借貸合法性邊界以及考量如何制止非法集資將有積極作用。

爭論

爭論一：

吳英集資是否以非法占有為目的

檢察機關(guān)認為：吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業(yè)最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不具有還貸能力。

辯方律師認為：是否具有非法占有為目的，要滿足是否明知沒有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色集團，是不可能知道自己的經(jīng)營就一定會失敗，不屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”；另外，吳英購置大量高級轎車的行為是用于公司經(jīng)營，不屬于肆意揮霍。

有人士認為：借新債還舊債，其目的性十分明確，就是借錢還債而不是非法占有。“借雞生蛋”、“借船出海”，是典型的企業(yè)經(jīng)營行為，與非法占有并無邏輯推導(dǎo)關(guān)系。即使是銀行商業(yè)貸款，借款人也經(jīng)常出現(xiàn)無力償還的情況，總不能因此推斷借款人在借款時出于“非法占有的目的”吧！

二審法官認為：吳英主觀上是以非法占有為目的。一是明知自己沒有歸還能力仍大肆高息非法集資。二是以高額利息或高回報率為誘餌進行非法集資。三是并未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，除了將少部分非法集資款用于注冊傳統(tǒng)微利行業(yè)的公司以掩蓋真相外，絕大部分集資款并未用于生產(chǎn)經(jīng)營。包括為了造成守信譽和巨富的假象，騙取更多的錢款，將部分集資款用于支付前期集資款的本金和高額利息，以及肆意揮霍集資款。

最高人民法院復(fù)核認為：吳英主觀上具有非法占有的目的。吳英在早期高息集資已形成巨額外債的情況下，明知必然無法歸還，卻使用欺騙手段繼續(xù)以高息（多為每萬元每天40-50元，最高年利率超過180%）不斷地非法集資。吳英將集資款部分用于償付欠款和利息，部分用于購買房產(chǎn)、車輛和個人揮霍，還對部分集資款進行隨意處置和捐贈。

爭論二：

吳英集資是否使用了詐騙方法

檢察機關(guān)認為：吳英明知本色集團的經(jīng)營狀況不可能負擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。

辯方律師認為：司法解釋中關(guān)于詐騙方法的定義是，行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用于歸還本色集團經(jīng)營所欠債務(wù)，并沒有虛構(gòu)集資用途，也沒有編造虛假證明文件，不構(gòu)成使用詐騙方法。

有人士認為：吳英并沒有偽造虛假的證明文件，也沒有編造實際上并不存在的企業(yè)或項目，借款時只是聲稱做生意或者企業(yè)經(jīng)營缺少資金。此外，吳英一案的債權(quán)人，即高利貸掮客，他們借錢給吳英，是出于投機獲利的欲望，由此產(chǎn)生的風(fēng)險自然應(yīng)該由掮客們自己承擔(dān)。雖然吳英借款時承諾了高回報率，但高利貸掮客們本來就是以高息為借款條件的，其目的就是為了追逐高回報率，可以說這是借貸雙方的合意，而且是真實的意思表示，并非吳英一方拋出的誘餌。

二審法官認為：吳英采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相并向社會公眾作虛假宣傳的方法非法集資。包括集資時，均虛構(gòu)投資商鋪、做煤和石油生意、炒期貨賺錢、資金周轉(zhuǎn)等各種虛假理由；在公眾面前制造暴富假象，蒙騙集資對象及他們的下線；提供大堆虛假購買房地產(chǎn)協(xié)議和用詐騙款購買的房產(chǎn)證，從而使得為數(shù)眾多的受害人對吳英的財富信之不疑，“自愿”將巨額款項投給她。

最高人民法院復(fù)核認為：吳英在集資過程中使用了詐騙手段。為了進行集資，吳英隱瞞其資金均來源于高息集資并負有巨額債務(wù)的真相，并通過短時間內(nèi)注冊成立多家公司和簽訂大量購房合同等進行虛假宣傳，為其塑造“億萬富姐”的虛假形象。集資時，其還向被害人編造欲投資收購商鋪、爛尾樓和做煤、石油生意等“高回報項目”，騙取被害人的信任。

爭論三：

吳英集資是否屬于非法集資

檢察機關(guān)認為：吳英與大部分集資對象之前并不認識，應(yīng)該歸入“社會公眾”的范疇。

辯方律師認為：起訴書認定吳英的集資對象只有11人，這些人有些是吳英的親朋好友，屬于特定人員，不屬于“社會公眾”。

有人士認為：吳英只應(yīng)對其從直接上家處借款行為負責(zé)，而不應(yīng)對直接上家以外的其他人的借款行為負責(zé)。舉例說，如果商店店員收取的價款來自于毒品販子，商店是否也要卷入毒品案而承擔(dān)責(zé)任呢？嚴格來說，掮客的下線人員本不應(yīng)認定為吳英的集資對象。況且吳英的集資對象都“非法吸收公眾存款”定罪，為什么要將吳英以集資詐騙定罪呢？

二審法官認為：吳英案的直接受害人雖只有11人，但其中僅4名受害人的集資對象就有120多人，而這些人的下線就更多了，能認定為向社會公眾集資。況且吳英也是明知集資對象及下線的款項是從社會公眾吸收而來。

最高人民法院復(fù)核認為：吳英非法集資對象為不特定公眾。吳英委托他人為其在社會上尋找“做資金生意”的人，事先并無特定對象，事實上，其非法集資的對象除林衛(wèi)平等11名直接被害人，還包括向林衛(wèi)平等人提供資金的100多名“下線”，也包括數(shù)十名直接向吳英提供資金因先后歸還或以房產(chǎn)等抵押未按詐騙對象認定的人。在集資詐騙的11名直接被害人中，除了2人在被騙之前認識吳英外，其余都是經(jīng)中間人介紹而為其集資，并非所謂的“親友”。林衛(wèi)平等人向更大范圍的公眾籌集資金，吳英對此完全清楚。

羅列上述三點爭論中不同角色的不同論點，是為了使大家能夠更全面地了解吳英案的是非曲直，能夠給出自己的獨立判斷，而不是人云亦云。

判斷

為了能對該案的分析更客觀些，在研判吳英案時，考慮以下兩個前提是必要的：一是吳英的身份。對吳英集資行為的定性應(yīng)當以其商人的身份為基礎(chǔ)，不能以非商人的心態(tài)去判斷吳英的集資行為。二是對集資行為目的性的認定應(yīng)當以集資行為的外在表現(xiàn)為標準。判斷某一行為的目的，不是對行為人心里的揣測，而是從行為人客觀表現(xiàn)去推測，因為行為人內(nèi)心的真實想法外人是無法揣測到的，即使是行為人自己說出的想法，外人也無法斷定其真假。所以說對目的性的認定只能是外在的，不可能是內(nèi)在的。以這兩個前提為基礎(chǔ)，再分析上述三方面爭論的問題，可能相對客觀些。下面針對上述三方面爭論的問題給出我的判斷。

判斷一：

吳英集資具有非法占有為目的的特征

我認為，解析該爭論主要應(yīng)從集資款的用途去考量。吳英集資款中相當一部分是用于償還以前所欠的舊債，有人說借新還舊屬于正常的經(jīng)營活動，不能認定為以非法占有為目的。該說法值得商榷。

首先，將新借來的錢用于歸還借債，那么這部分新借來的錢就屬于舊債主了，借款人就失去了對這部分款項的控制權(quán)，也不可能再要回來。所以說用于還債的錢不可能像投資那樣可以取得回報，不可能像放貸那樣可以收回本金和利息，不可能像放在銀行或者公司賬戶上那樣可以隨時使用。當吳英準備用新借來的錢用于歸還借債的想法產(chǎn)生時，她已經(jīng)具有了把別人的錢當作自己的錢給處置掉的心態(tài)，這實際上就是一種變相非法占有。

其次，借新還舊的現(xiàn)象雖然在許多企業(yè)發(fā)生過，但是多數(shù)情況下是舊債款用于投資后尚未產(chǎn)生預(yù)期的收益，如果在舊債到期時債務(wù)人突然終止投資會造成更大的損失，因此就產(chǎn)生了借新還舊的方式。這種方式既可以避免因不能歸還舊債而產(chǎn)生的違約責(zé)任，還可以保證通過使用舊債的投資收益來償還新債。需要特別說明的是，借新還舊有個前提，那就是舊債的投資收益一定要大于新債的利息，如果屬于這樣的情形，那么借新還舊就是屬于可以理解的經(jīng)營活動；反之如果舊債的投資收益少于新債的利息的話，那么對于一個理性的商人來說，他寧愿對舊債違約，也不會花高于舊債收益的代價去舉借新債。如果一個商人花高于舊債收益的代價去舉借新債，那么他肯定存有借債不還的念頭，這就是推定以非法占有為目的外在標準。

綜上，認定吳英以非法占有為目的集資從事實上應(yīng)當沒有問題，至于吳英集資款是否有用于個人揮霍的部分，主要看法院對事實的認定。如果證據(jù)確鑿，其目的性自然就顯現(xiàn)出來，無需再著墨分析。

判斷二：

吳英集資具有使用詐騙方法的特征

通常來講，判定詐騙的標準應(yīng)當有兩條，一是行為人直接提供虛假信息；二是行為人故意隱瞞真實信息。根據(jù)吳英的行為，再對照這兩條標準可以認定吳英是使用了詐騙方法集資。

其一，作為一名商人，吳英應(yīng)當知道自己所投項目的回報率不可能達到年化180%，她給出如此高的集資利率，本身就是一種假信息。盡管她沒有編造假項目，盡管她可能不清楚她的投資是否會成功，但是她一定會知道她所投資行業(yè)的回報率；即使她不作盈利預(yù)測其實也是一種詐騙，你不測算怎么會給出如此高的集資利率呢？

其二，吳英并未告訴集資對象集資款的一部分是用于償還以前的欠債，或者至少未如實告知集資對象她為什么不能用以前的借款還債，而必須借新款還舊債。如果真是那樣的話，許多集資對象就會望而卻步。

其三，集資對象的自愿上當并不能否定吳英提供虛假信息、隱瞞真實信息的事實。如果甲告訴乙，給我一筆錢我把月亮摘給你，而乙信以為真居然給了甲這筆錢，能說甲沒有騙乙嗎？

判斷三：

吳英集資具有非法集資的特征

根據(jù)刑法規(guī)定，是否屬于非法集資主要看集資對象是否是特定的。如果單從吳英是向11名特定對象的集資行為看，不應(yīng)當認定為非法集資。但是需要特別注意的是，吳英十分清楚這11名集資對象的經(jīng)濟狀況，也清楚其中有的集資對象是采取非法吸收公眾存款的方式籌集的資金，所以吳英的集資行為屬于間接非法集資。有人以買賣不問來源的例子為吳英辯護，我覺得這種理由并不充分。因為買方可以不問賣方錢物的來源，但是如果買方知道了賣方的錢物是贓款、贓物的話，那么在一定條件下，買贓人也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

綜合上述判斷，我認為吳英案的一、二審判決在認定吳英犯有集資詐騙罪問題上沒有錯誤。那些認為吳英無罪的觀點，至少在事實和法律上的理由并不充分。至于有人認為吳英無詐騙故意、無非法占有目的、無肆意揮霍、無詐騙行為、無虛假宣傳、無公眾集資，其中前“五無”都屬于主觀故意的范疇。主觀故意實際上有兩種類型：一種是造成社會危害是他內(nèi)心愿望（即他有意識的目標）；另一種是在實施行為時明確知道行為所造成的危害必定會發(fā)生。就吳英案而言，認為吳英無罪的人主要是指以第一種類型為標準來判斷吳英是否屬于故意，而忽視了第二種類型的標準。實際上，任何一個理性的商人都會判斷以吳英開出的高利率，肯定會出現(xiàn)不能償還借款的后果。吳英在明知不能償還借款的情況下仍然大肆借款，主觀上存在非法占有和詐騙故意是確定無疑的事實。

量刑

最高法院未核準吳英死刑的理由是基于吳英如實供述所犯罪行及賄賂多名公務(wù)人員的事實。但是假設(shè)如果吳英沒有上述情節(jié)，是否可以免除一死呢？能否根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，在法定刑下判處刑罰呢？我認為下面幾個因素需要考量。

考量一：

死刑的目的性因素

目前世界上關(guān)于死刑目的性有兩種理論，一種是威懾理論，也稱為功利理論，它強調(diào)的是預(yù)防，即對一個人處以刑罰是為了說服一般社會成員將來遠離犯罪行為；另一種是報應(yīng)理論，它強調(diào)當有過錯者自由選擇違反社會規(guī)范的時候，刑法就是應(yīng)得的。

就對死刑的態(tài)度而言，報應(yīng)理論認為，對最嚴重的謀殺形式施以死刑是公正的，但是死亡對于沒有殺人的罪行來說是不相稱的。相反，威懾理論認為非謀殺的其他罪行也可以施以死刑，只要死刑的威懾價值與其人力和經(jīng)濟花費相當。

回到吳英死刑案來說，目前反對將吳英判處死刑的人的觀點，特別是那些非法律專業(yè)的人士的觀點大都是基于報應(yīng)論，他們認為中國有句古話，殺人償命，欠債還錢。現(xiàn)在吳英既沒有殺人，為什么要殺她。這就是典型的報應(yīng)論。如果法院倚重于報應(yīng)論，那么吳英就不會被判處死刑，而且其他那些非暴力犯罪也不會被判處死刑。

看來要判處吳英死刑，適用威懾理論是合適的。但是在非法集資案件中，死刑的威懾作用的效果如何呢？由于判處吳英死刑的威懾作用將死刑判決生效后才能顯現(xiàn)，那么只能先看一下先前已經(jīng)生效的與吳英案相似死刑案的作用如何。我們可以通過一組數(shù)據(jù)進行觀察。僅浙江一省近幾年來因集資詐騙罪被判處極刑的案件就不在少數(shù)：2009年，麗水市的杜益敏因集資詐騙罪7億元被終審判決死刑，溫州市的高秋荷和鄭存芬均因集資詐騙1億多元被判處死刑；2010年，紹興市趙婷芝因非法集資2.7億元被判處死刑緩期執(zhí)行；臺州市的王菊鳳因非法集資4.7億元被判處死刑；溫州市的陳少雅因非法集資5億元被判處死刑緩期執(zhí)行；2011年，麗水市的銀泰公司非法集資55億元，主犯被判死刑……重刑仍然阻擋不了非法集資的愈演愈烈，溫州最新版“吳英案”施曉潔又因涉嫌非法集資7億元、非法承兌匯票5億元，被檢察機關(guān)批準逮捕。溫州立人集團民間借貸案最終走進了司法程序，董事長被刑拘，涉案額可能達22億元。雖然殺了不少人，但是非法集資類案件仍呈現(xiàn)逐年上升趨勢，2010年全年，浙江省共立非法集資類案件達206起。上述情形表明，對非法集資者處以死刑的威懾作用其實并不明顯。非法集資屢禁不止還有更深層次的原因。

根據(jù)上面分析的死刑目的性的理論和實際效果，我認為在考量死刑目的性因素時，既要考慮報應(yīng)理論與威懾理論兩種選用的取舍，同時也要預(yù)測威懾理論的實際效果。

考量二：

加重與減輕因素

在考量是否要判處罪犯死刑時，除了要考慮是否符合法律規(guī)定的死刑標準外，還有兩個因素應(yīng)當考慮：一是罪犯是否有加重情節(jié)；二是罪犯是否有減輕情節(jié)。就非法集資犯罪而言，所謂加重情節(jié)是指擬要判處死刑的非法集資行為是否屬于比那些不適合判處死刑的非法集資行為更為嚴重。當然在考量是否判處死刑時惡意不能作為加重情節(jié)，因為所有的死刑犯罪都有惡意；所謂減輕情節(jié)，就是可以不判處死刑的理由。一般來講，被告人的生平和生活環(huán)境在考慮是否應(yīng)判處死刑的過程中應(yīng)當?shù)玫綄彶椤４送猓衩绹穆寤厮佬膛欣_定的免于死刑的原則中就包括：凡是被害人教唆或幫助實施罪行的，屬于減輕情節(jié)，不適用死刑。

雖然我國刑法未明確規(guī)定將被害人的過錯作為減輕處罰罪犯的情節(jié)，但是我國的民事立法已有關(guān)于被害人過錯可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”具體到吳英案，其實一些被害人過錯是很明顯的，他們想方設(shè)法托門子、找關(guān)系主動要求吳英向他們集資。他們是一些要求吳英對他們實施“詐騙”的集資對象。從這個角度講，吳英案具有減輕處罰的情節(jié)。

考量三：

財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)比較因素

前面提到，死刑的目的之一在于威懾，也就是說是為了預(yù)防他人在未來實施同樣的犯罪。具體而言，判處像吳英那樣的集資詐騙犯罪死刑是否具有威懾作用，有兩個問題值得深思：一是判處吳英死刑能否對其他集資犯罪產(chǎn)生威懾？二是，為了威懾是否必須采用死刑？如果能用其他方法能夠制止住集資犯罪的話，那么是否還有必要采用最為嚴厲的刑罰——死刑呢？

就威懾作用而言，前面通過數(shù)據(jù)分析已經(jīng)得出明確的結(jié)論，即死刑對非法集資犯罪行為的威懾作用實際上并不明顯。那么就替代以死刑制止集資的方法而言，許多人給出了有價值的建議，如拓寬中小企業(yè)的融資渠道、給民間資金合法的理財渠道等，如果有了正當渠道，那么非法集資的生存空間就會被大大壓縮，犯罪行為會大大降低。據(jù)了解，浙江臺州民間融資總額達1000億元，溫州民間資本估算大概超過8000億元。在吳英集資過程中，有的集資者為了把錢送到吳英手中，還要開后門、托關(guān)系，這也是眾多集資詐騙案中司空見慣的情節(jié)。所以僅用死刑是堵不住集資犯罪的，對民間資本的運用不能采取堵的辦法，而要采用疏的辦法，給以正當?shù)那馈Ｒ虼伺刑巺怯⑺佬蹋⒉荒軓母旧辖鉀Q集資問題。

綜上，假使吳英沒有如實供述所犯罪行及賄賂多名公務(wù)人員的事實，吳英也不應(yīng)判處死刑。因為保護人的財產(chǎn)權(quán)是一種價值取向，保護人的生命權(quán)也是一種價值取向。當財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)相沖突時，生命權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，這正是人類發(fā)展趨勢的必然要求。在一個以人為本的社會里，應(yīng)當將生命權(quán)放在優(yōu)于其他任何權(quán)利的地位。具體到吳英案，一、二審的判決過多地考慮了對財產(chǎn)權(quán)的保護，而對人的生命權(quán)的考量并未放到應(yīng)有的高度。當制止集資犯罪措施有多種選項時，將剝奪人的生命作為最后的選項，體現(xiàn)的是一種人道的選擇。眾多的人呼吁免于吳英死刑，是一種人道的呼吁，是一種破除金融壟斷給予民間資本以出路、給予中小企業(yè)以正當融資來源的呼吁。而最高法院未核準吳英死刑的裁定正是順應(yīng)了當前社會大多數(shù)人認同的價值觀。

作者為法學(xué)博士