認定強制猥褻不應(yīng)以性接觸為必要條件

一、基本案情

2011年7月，陳某以“小帥”的網(wǎng)名在某交友論壇

發(fā)布虛假招聘信息，誘使19歲女生李某加其為QQ好

友。通過網(wǎng)絡(luò)聊天。陳某得知了李某曾與男友發(fā)生性關(guān)

系的個人隱私。隨后，陳某為了滿足自己的性欲，以向

李某父母及老師揭露其隱私相威脅，逼迫李某自拍4

張裸照并通過QQ發(fā)送給自己。半月后，陳某再次以將

在公共論壇公布李某的裸照相威脅，要求李某自拍10

多張裸照發(fā)送給自己。為了進一步追求性激刺，陳某文

威脅李某自慰并拍照后發(fā)送給自己，李某也迫于壓力

照辦。2011年10月，當(dāng)陳某再次向李某索要其自慰照

片時，李某在朋友幫助下向公安機關(guān)報案。初步查明，

陳某共向李某索要裸照和自慰照片20余張。

二、分歧意見

公安機關(guān)受理報案后，對陳某以揭露隱私威脅李

某通過網(wǎng)絡(luò)向其發(fā)送裸照和自慰照片的行為是否涉嫌

強制猥褻婦女罪，存在肯定和否定兩種意見。爭議焦點

在于性接觸是否是成立“猥褻”的必要條件?

三、評析意見

(一)“猥褻”的含義及特點

1997年刑法修訂后，從原流氓罪中分解出強制猥

褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。但是，“猥褻”作為一項

法律用語，現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對其含義作明

確的法律解釋。就文義解釋而言。“猥褻”常用來形容淫

穢和下流之事物。而在學(xué)理解釋中，通常認為，“猥褻”

具有如下特點：

(1)“猥褻”行為人以刺激或滿足性欲為目的。(2)

“猥褻”以性權(quán)利為侵害的客體。性權(quán)利是人身權(quán)的組

成部分，其中性自由權(quán)(性交權(quán))是最重要的性權(quán)利，

還包括性拒絕權(quán)、性隱私權(quán)和性健康權(quán)等各種權(quán)利。我

國民法雖然沒有直接規(guī)定性權(quán)利，但實踐中對性權(quán)利

的侵害客觀存在，并且這種侵害常常與對身體權(quán)、健康

權(quán)、隱私權(quán)和名譽權(quán)等人身權(quán)的侵害相互交織。(3)“猥

褻”的實施方式具有強制性。行為人常以暴力、脅迫、麻

醉或其他強制方式強行實施“猥褻”。但也有例外，如我

國刑法設(shè)立的猥褻兒童罪，規(guī)定針對兒童的“猥褻”無

論是強制實施還是經(jīng)被害人同意，都屬于犯罪的行為

應(yīng)受到懲罰，體現(xiàn)了對兒童這個特殊群體的特別保護

原則。(4)“猥褻”的存在與倫理道德相悖，嚴重地違反

了社會公序良俗和妨害社會風(fēng)化。

綜上，筆者認為“猥褻”是行為人以刺激或滿足性

欲為目的，對他人強制實施的以性交權(quán)以外的性權(quán)利

為侵害對象的淫穢行為。

(二)成立“猥褻”是否必須以性接觸為要件

在我國的刑事立法中，強奸罪和強制猥褻婦女罪

都屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，在犯罪的構(gòu)成要件

方面有相似之處，如行為人主觀上都表現(xiàn)為直接故意、

都以婦女為侵害對象、客觀行為方式都具有強制性等。

并且，強奸罪往往又與強制猥褻婦女罪相互交織轉(zhuǎn)化，

如行為人在實施猥褻婦女犯罪的過程中，臨時起意而

強行與受害人發(fā)生性關(guān)系，同時觸犯了強奸罪和強制

猥褻婦女罪兩項罪名。正因為強奸罪和強制猥褻婦女

罪在立法和實踐中有諸多相似和關(guān)聯(lián)，人們就容易將

判斷強奸罪成立和既遂的重要標(biāo)準——行為人與被

害人之間有實質(zhì)的性接觸。移植為判斷成立“猥褻”的

標(biāo)準。

那么，成立“猥褻”是否需要行為人和被害人之

間有性接觸?對這個問題的認識并非一致。如有觀點

認為，針對婦女實施的“猥褻”分為四種情況，一是直

接對婦女實行猥褻行為，或迫使婦女容忍行為人或

第三人對之實施猥褻行為(如強行摳摸、親吻等)；二

是迫使婦女對行為人或第三人實施猥褻行為(如強

迫為行為人手淫)：三是強迫婦女自行實施猥褻行為

(如當(dāng)場強迫婦女自慰)：四是強迫婦女觀看他人正

在進行的猥褻行為(如強迫婦女觀看男性陰部)。這

種觀點以分類列舉的方式，對成立“猥褻”應(yīng)以性接

觸為要件的觀點進行了反駁。很顯然，列舉的后兩種

“猥褻”情形中，行為人和被害人之間并不存在所謂

的性接觸。

筆者認為，就傳統(tǒng)意義上的“猥褻”而言，確實表現(xiàn)

為行為人對受害人的身體有一定程度上的性接觸式侵

犯，如強行對婦女的樓抱、頂擦、摳摸、舌舔、吸吮和親

吻等，可以說一定程度的兩性接觸是“猥褻”中最常見

的客觀行為方式。但是，性接觸卻不應(yīng)該成為判斷成立

“猥褻”的唯一客觀標(biāo)準。主要理由：

第一，“猥褻”行為的內(nèi)容和形式經(jīng)常變化。“猥褻”

的行為方式具有易變性，隨著人們性觀念的變化其外

延也會發(fā)生變化。當(dāng)今時代，強行拉婦女手、乘機拍婦

女腿等兩性接觸的行為已不可能屬于強制猥褻。相反，

伴隨著科技水平的高速發(fā)展，強制婦女在網(wǎng)絡(luò)虛似社

會的交往中展示裸體、自慰及索要相關(guān)照片、視頻等侵

害婦女性權(quán)利的行為，雖然不具備兩性接觸的特征，卻

應(yīng)該納入“猥褻”的范疇。

第二，“性接觸”的觀點只是一種學(xué)理解釋。如前所

述，我國現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對“猥褻”的具體

行為方式作出明確界定，那么“性接觸”的觀點只是一

種學(xué)理上的解釋。既然是學(xué)理解釋，就不應(yīng)該成為指導(dǎo)

司法實踐的唯一適用標(biāo)準，就應(yīng)當(dāng)允許司法人員結(jié)合

具體案情。對以性接觸以外方式實施的“猥褻”行為進

行自由裁量。

第三，對“猥褻”行為的判斷應(yīng)堅持全面原則。充分

考慮行為人的主觀目的、行為方式及損害后果等主客

觀因素，綜合判斷是否成立“猥褻”。兩性接觸作為“猥

褻”的一種具體行為表現(xiàn)形式，其地位和作用在整體行

為判斷中被過分強調(diào)和無限夸大，都可能導(dǎo)致司法人

員作出錯誤的司法判斷。

(三)陳某的行為符合強制猥褻婦女的特征，已涉

嫌強制猥褻婦女罪

第一，陳某主觀上具有刺激或滿足性欲的目的。陳

某向李某索要裸照和自慰照片，并不是為了擴散傳播

或?qū)钅尺M行侮辱和敲詐勒索，而是意圖通過觀看來

刺激和滿足自己非正常的性欲要求。因此，就主觀目的

而言，陳某的行為就與傳播淫穢物品罪、侮辱婦女罪和

敲詐勒索罪有本質(zhì)區(qū)別。

第二，陳某客觀上實施了強制猥褻婦女的行為。首

先，陳某以揭露隱私為由對李某進行威脅，行為方式上

具有顯著的強制性；其次，陳某強制李某拍裸照、自慰

并拍照，行為的內(nèi)容與李某的性權(quán)利密切相關(guān)：最后，

陳某威脅李某通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送裸照和自慰照片對李某性

權(quán)利造成的損害，與威脅李某通過網(wǎng)絡(luò)展示裸體和自

慰所造成的損害后果并無本質(zhì)差異。陳某的行為屬于

典型的非接觸性強制猥褻行為。

就本案的處理而言，公安機關(guān)應(yīng)及時依法對陳某

以涉嫌強制猥褻婦女罪立案偵查。必要時，檢察機關(guān)可

啟動立案監(jiān)督程序督促公安機關(guān)立案偵查。

注釋：

[1]總體上而言，性權(quán)利是“猥褻”行為的侵害客

體，但性交權(quán)除外。就世界各國的立法實踐看，侵害他

人性交權(quán)一般以強奸罪論處，我國刑法也單獨規(guī)定了

強奸罪，從而使“猥褻”行為與“強奸”行為區(qū)別開來。

[2]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，

第786頁。