刑民交叉視野下個案引起的思考

本文案例啟示：占有作為財產犯罪中的基本概念，其成立與否對認定案件性質具有重

要意義。由于規范目的的不同，刑法占有與民法占有是有區別的，兩者在占有的成立及種

類上都有所不同，把握刑法占有與民法占有之間的區別，是實踐中正確認定案件性質的前

提。

[基本案情]2011年6月22日，黃某來到一家大型

超市自動寄存柜旁，見鐘某正在存包，暗中記下其所存

包的特征。當鐘某進入超市購物后，黃某利用一張作廢

的密碼條，找到超市自助寄存柜值班保安張某，謊稱其

自助寄存柜打不開，要求張某將鐘某寄存包的柜門打

開。黃某準確說出柜內存放物品的種類和特征，張某打

開自助寄存柜柜門進行物品核對，發現與黃某所敘一

致，于是離開。黃某遂將鐘某存放在該柜內的一個男式

單肩挎包及包內物品、人民幣6700元拿走。經鑒定，黃

某取走物品共計價值人民幣1.7萬余元。

根據行為人是否取得財產，一般可以將財產犯罪

分為取得罪與毀棄罪。就本案黃某的行為來說，構成取

得型財產犯罪不容質疑，問題的關鍵是黃某的行為到

底是構成盜竊罪還是構成詐騙罪?贊成構成盜竊罪的

認為，本案中超市與被害人鐘某之間沒有形成保管合

同法律關系，超市及其保安人員履行的只是對超市柜

臺的整體管理，黃某侵犯的是寄存人鐘某對柜內錢物

的財產權利，因而黃某實施的是通過竊取的方式獲取

他人財物的行為，應成立盜竊罪。贊成構成詐騙罪的認

為，本案中，從鐘某將財物寄存到超市的寄存柜內開

始，雖然鐘某是財物的所有權人，但是超市已經享有對

寄存柜內財物的占有權，成立刑法上的占有，因而，黃

某的行為不是對鐘某財產權的侵犯而是對超市享有的

占有權的侵犯，存在詐騙罪要求的“交付行為”，因而本

案黃某應該成立詐騙罪。

筆者認為，就這一案件來說，要得出合理的結論，

有以下幾個問題需先予解決：其一，詐騙罪與盜竊罪的

界限究竟該如何界定?其二，刑法意義上的占有與民法

意義上的占有有何區別?其三，超市是否成立對寄存柜

內財物的事實支配?

一、詐騙罪與盜竊罪的界限

通常來說，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他

人占有的數額較大的財物的行為。多數情形下，盜竊罪

中的犯罪人都是采用不為被害人知曉的方式取得對他

人財物的占有，犯罪人取得財物的占有或者所有是違

背被害人意志的。而與此不同的是，詐騙罪是以虛構事

實、隱瞞真相的方式，使被害人在陷人錯誤之后“自愿”

作出對財產的處分從而取得財產，這種取得行為通常

是不違背被害人意愿的。因而。一般情況下。盜竊罪與

詐騙罪的界限比較明顯。但是，當行為人在實施犯罪的

過程中，采取詐騙的方式竊取他人財物的時候，到底是

構成盜竊罪還是詐騙罪則往往難以認定。

對這一問題的論述，學界通常列舉三個案例予以

說明。一、掉包案。行為人以非法占有為目的，在柜臺選

購珍貴煙酒期間乘服務員不注意，將真煙酒換成自己

攜帶的假煙酒并帶走的行為。二、電話案。A打電話給

在家休息的老人B：“你的女兒在前面馬路上出車禍

了。你趕快去。”B連門都沒有鎖就急忙趕到馬路邊，A

趁機取走了B家的財物。三、西服案。洗衣店經理A發

現B家的走廊上晾著西服，便欺騙本店的臨時工c

說：“B要洗西服。但是沒有時間送來，你到B家去將走

廊上晾的衣服取來。”c信以為真，將西服取來交給A，

A將西服據為己有。

就以上三例來說，行為人的行為既有詐騙行為也

有竊取的行為，認定行為人具體構成什么犯罪關鍵是

把握盜竊罪與詐騙罪的區分標準。我們認為，詐騙罪

通常表現為行為人實施欺騙行為——被害人陷入錯誤

認識——被害人“自愿”交付財產——行為人取得財

產——被害人遭受損失。與盜竊罪的客觀行為進行對

比，不難發現兩者最大的區別在于是否存在處分行為

或者說交付行為。日本學者平野龍一正確地指出：“交

付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人

交付財物時，是詐騙罪而不是盜竊罪”。在以上三

個案件中，掉包案和電話案中，被害人雖然都陷入了認

識錯誤，但是，并沒有基于認識錯誤而作出財產處分行

為，因而行為人的行為構成盜竊而不是詐騙。在西服案

中，表面上有洗衣店臨時工基于錯誤認識而作出的交

付行為，但是，C并沒有處分財產的權限和地位，案件

中C僅僅是行為人實行犯罪的工具而已，行為人仍成

立盜竊罪。在得出詐騙罪與盜竊罪的主要區別在于是

否存在處分行為或者說交付行為之后，對前文列舉案

例的評析，關鍵就是看超市是否構成對財物的占有以

及超市保安是否有處分財產的權限和地位?

二、刑法占有與民法占有的區別

就財產犯罪的具體認定來說，占有具有重要的意

義，可以說占有是財產犯罪中的基本概念。通常認為，

盜竊、詐騙、搶劫等罪在本質上都表現為兩個行為過

程：首先是破壞他人對財物的占有關系，其次是建立新

的占有關系。用何種手段破壞原財物的占有關系往往

揭示行為的犯罪性質，而是否建立新的財物占有關系

通常反映行為的既遂與未遂。就破壞他人對財物的占

有關系而言，又包含兩個方面：一是原財物占有關系的

狀態，主要解決財物到底有無占有以及由誰占有的問

題；二是破壞原財物占有關系的手段。一般情況下，通

過破壞原財物關系狀態的手段就能確定犯罪的性質，

然而，當行為手段不典型或者多種行為交織在一起的

時候，往往需要進一步分析行為前原財物的占有關系

的狀態。

占有作為一個法律概念首先來源于民法，其根源

最早可以追溯到羅馬法和日耳曼法。現行各國民法上

所確立的占有制度基本上是羅馬法和日耳曼法相融合

的產物。只是有的將占有認定為一種事實，而有的將占

有認定為一種權利，從而形成不同的法律制度和條文

規定。通常認為，日本民法的一大特色是將占有規定為

一項權利，而包括我國在內的世界上大多數國家的民

法更傾向于將占有規定為一種事實。如王利明教授就

認為，占有是指占有人對物的事實上的支配和控制。這

一對占有法律定位的區別在分析具體問題的時候不容

忽視。

隨著社會的發展及法學理論研究的不斷推進，民

法上的占有，已經突破了事實占有的界限，實踐中行為

人更多地通過觀念占有的方式來行使自己的占有。所

謂的觀念占有，是指財物雖然處于行為人物理控制的

范圍之外，但是根據社會上一般人的觀點和習慣，可以

推知由行為人支配時，該財物即屬于行為人占有。如根

據自然屬性可以預料到會回到自己支配范圍內的財

物，例如飼養的家禽；從財物的性質、放置的區域等能

夠推定所有者，如放置在自己住宅很近的公用車道上二

的自行車：財物放在難以被別人發現而自己知道的場

所，如行為人埋藏在野外的財物；由于戰爭等特殊事由

使財物的占有狀態發生變更等。

就本文案例的解析而言，在此討論民法上的占有，

主旨還是在于更加清晰地認定刑法上的占有，并更好

地對兩者進行區分。而在討論刑法占有與民法占有的

關系之前，必須明確我國民法理論上對占有的定性。如

果我國民法將占有規定為一項權利，那么，很有可能像

日本那樣，兩者之間存在不小區別；相反，如果我國民

法是將占有規定為一種事實，那么兩者之間的區別應

該相對較小。就目前的主流觀點來說，我國民法學者并

不主張將占有規定為一項權利，07年頒布的《物權法》

已將占有規定為一項特殊的制度，即認為占有就是一

種事實。因而，我們認為，就我國而言，刑法上的占有概

念與民法上的占有概念具有較大的相似性，兩者在在占

有主體、占有客體、占有內容的理解上是大體一致的。

當然，作為不同部門法語境下的概念，兩者之間還

是有些不同的。這種差別主要表現在兩者在規制占有

的目的上有區別。就民法來說，規定占有制度主要在于

確定占有人的地位并以此明確占有人與他人的權利義

務界限，而就刑法來說，其規定占有的目的主要在于確

認財產被現實控制支配的事實，以達到維護財產秩序

的目的。正是因為兩者目的的不同，從而導致兩者在占

有的種類上有著不小的區別，這種區別主要表現在間

接占有、占有改定、占有繼承等場合。在這些場合下，刑

法基于維護財產秩序的目的，主要對直接占有人的占

有進行保護，而不去尋求保護法律上的真正權利人的

利益，這顯然不同于民法對占有的保護。

三、本案中超市已經構成刑法上的占有

(一)從刑法占有的定義來看，超市已經構成了刑

法上的占有

德國刑法學者威爾策爾認為。占有的概念應該由

三個要素組成：(1)物理的現實的要素，即事實上的支

配；(2)規范的、社會的要素，即應該根據社會生活的原

則判斷事實的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前

兩種要素被稱為客觀的要素，后一種要素被稱為主觀

的要素。需要說明的是，就構成刑法上的占有而言，主

觀的要素在要求上通常比民法上的占有要求低，占有

支配財物的意思并不限于對特定財物的具體的、特定

的支配意思。“只要具有以將存在于自己支配的場所內

的一般財物為對象的包括的、抽象的意思。通常就夠

了。”就本案來說，從鐘某將財物存入寄存柜內開始，

財物已經處于超市器械的控制范圍內，客觀上超市已

經對財物成立事實上的占有，同時，從占有意思上來

說，超市從設立寄存柜開始，也明知在他人將財物存入

寄存柜期間，財物丟損、滅失的責任應在超市，因而，在

財物被寄存在超市期間，超市對財物有占有的意思。同

時，由于超市顧客的不固定性，超市對柜內財物的占有

可能只是抽象的、概括的占有，但這已經達到了刑法占

有對占有意思的要求，可以構成占有。那種認為刑法上

的占有意思應該是具體、特定的觀點，通過否認具體、

特定的占有意思的存在，而否認超市占有的成立，顯然

是不合理的。

(二)從刑法占有與民法占有的區別來看，超市成

立對財物的占有

正如前文所論述，刑法占有與民法占有根本的不

同就在于兩者追求的目的不同。民法上的占有制度主

要在于確定占有人的地位并以此明確占有人與他人的

權利義務界限：而刑法上的占有，只在于確認財產被現

實控制支配的事實，以維護財產秩序。就本案來說，誠

然，我們有很充分的理由認為，當顧客將財物存入寄存

柜后，在民法上我們還是傾向于認定寄存人是財物的

占有人，甚至是直接占有人，這是基于民法的主旨在于

確認占有人地位以及其權利義務而作出的解釋。然而，

從刑法的角度來說，得出的結論并不相同。在這種情形

下，刑法更加注重對超市直接占有行為的保護，對于寄

存人基于所有權而享有的間接占有此時已經被刑法舍

棄。正是基于刑法主要在于確認財產被現實控制的事

實，我們認為本案中超市已經構成了對寄存柜內財物

的占有。

(三)從社會的一般觀念來說。本案中超市已經構

成刑法上的占有

對法律的解釋離不開社會民眾的一般法情感，對

刑法上占有概念的界定也是如此。通常來說，我們之所

以將財物寄存在超市的寄存柜內，就是因為這樣財物

可以更加安全，退一步來說，如果在寄存期間真的丟失

的話，超市會作出相應的賠償。順應這一思路，如果在

顧客寄存財物后，超市連刑法上占有這種最低要求的

職責都沒有的話，那么顧客對在超市寄存期間丟失的

財物又有怎樣的依據來要求超市進行賠償?就本案來

說，如果我們認為超市不構成對寄存柜內財物的占有，

那么在案發后，我們又有什么理由向超市索賠?否定超

市刑法上占有的成立，導致的后果將是作為顧客的不

特定大眾的財產權利得不到應有的保護，這顯然是與

一般民眾的法情感是相違背的。

在肯定了本案中超市對寄存財物的占有后，我們

不難發現，整個的案情大致可以提煉為：黃某通過虛構

事實、隱瞞真相的方法進行欺騙——超市保安張某陷

入認識錯誤——張某基于錯誤認識處分財產——黃某

取得財物——超市因賠償他人財物而遭受損失。結合

前文關于詐騙罪與盜竊罪區別的論述，可以得出本案

中黃某的行為應該構成詐騙罪。

注釋：

[1]金林、羅永鑫：《欺騙超市保安開啟寄存柜取走

他人財物如何定性》，載《檢察日報》2011年11月15日

第3版。

[2]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清

華大學出版社2006年版，第11頁一12頁。

[3]同上，第12頁。

[4]參見沈志民：《論刑法上的占有及其認定》，栽

《當代法學》2010年第3期。

[5]同上。

[6]參見童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平

洋學報》2007年第1期。

[7]轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出

版社2007年版，第541頁。

[8][日]大塬仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國

人民大學出版社2003年版，第188頁。