公法領域無契約

閻磊

摘 要：契約是一種法律行為，法律行為又是私法自治的工具。法律行為制度在傳統民法理論中居于重要地位，近年來，我國法理學中有某種過度擴展法律行為概念含義的趨向。這不僅與民法學中法律行為本來的含義大相徑庭，而且也有悖于英美法理學者的本意。法律行為是私法中獨有的概念，只有私法中才有意思自治，才需要通過法律行為來表達。公法中，如行政法與刑法，根本不存在意思自治原則適用的余地，當然也就不可能有法律行為生存的土壤。

關鍵詞：契約；意思表示；法律行為 ； 私法自治；公法

中圖分類號：D902 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2012）02-0102-05

一、契約、法律行為與私法自治的歷史與內涵

（一）契約的涵義

契約的本質是合意，是當事人之間意思表示一致的產物。意思表示是法律行為的工具，法律行為又是私法自治的工具。

法國學者讓·卡爾波尼埃（Jean Carbonnier）在解釋法國法中關于合同的規定時指出，“合同是最重要的法律行為，合同的有關法律準則，就是法律行為的共同準則……法律行為的特殊性及其與其他法律事實的區別，均在于法律行為是一種特殊的“機制”，其目的在于引起法律效果的發生。這一機制既有差異性，又有統一性。其差異性在于不同類型的法律行為的構成及其效果是不同的，其統一性在于任何法律行為要素或原動力是不變的，亦即任何法律行為均體現了當事人的自由意志，表示了意思自治的基本原則”[1]。契約是一種法律行為，現代民法中的法律行為制度是隨著以契約自由為特征的契約制度的發展而逐步建立的。法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示。意思表示理論在法律行為學說中占有特殊重要的地位，民法對于法律行為的控制規則中相當一部分是直接根據意思表示的要素分析設置的。德國早期的法律行為理論曾將意思表示視為法律行為的同義語。潘德克頓法學派的代表人物薩維尼、海澤等人對法律行為的要素分析也主要是圍繞意思表示展開的[2]161。學者的以上解釋，恰好說明了《德國民法典》關于契約定義的準確性。就是說，契約是發生、變更債的關系的法律行為。由于意思表示是法律行為的基本要素，故法律行為的基本分類就是單方法律行為與雙方法律行為，而契約為雙方法律行為。也許這種定義更為合適，因為“法律行為”是一個上位階概念，包括單方法律行為和雙方法律行為，而“合意”則突出了契約之雙方法律行為的旨意而作為法律行為的下位階概念。故將其歸于法律行為的范疇之中，更合邏輯[3]4。

（二）法律行為的內涵與影響

契約是法律行為，法律行為制度在傳統民法理論中居于重要地位。“這一由法典主義學者精心創制的極為抽象的概念”曾被視為“大陸法系民法學中最輝煌的成就”，又被稱為德國民法中“最難理解的基本概念”[4]。在很長一段時間內，我國民法學者對于法律行為的內涵和外延始終存有不同的認識，這一認識上的分歧甚至對法理學和行政法學中的同名概念也產生了不小的影響。值得說明的是，近年來，我國法理學中有某種過度擴展法律行為概念含義的趨向。有的法理學者認為：法律行為是指行為人有意志從事的一切有法律意義的行為，其外延包括合法行為和引起法律責任的違法行為（如侵權行為、犯罪行為）。這一說法，實際上是將英美法理學中“有法律意義的行為”均稱之為法律行為。這不僅與民法學中法律行為本來的含義大相徑庭，而且也有悖于英美法理學者的本意。例如，薩爾蒙德與胡蘭德認為，“源自德國法學的法律行為概念具有重要的理論意義，它不僅解釋了民法中合同及遺囑等設權行為的根源，而且對其他部門法中的相應概念也有指導意義。原則上，在法定主義方式無法完全確定權利義務的法律部門和領域內，均有法律行為概念存在之必要。他們主張以專門的名詞（如Juristic act）來表示德國法上的法律行為的概念，而以其他名詞（如Legal act）來表示其他有法律意義的行為。這一主張已為多數英美法學者所接受”。[2]P66為了避免對民法學中法律行為概念的理解產生進一步的混淆，我們有必要多借一些筆墨，從法律行為制度的產生說起，來澄清法律行為制度的本意。

現代民法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均始自德國法，但是羅馬法與民法法系在法律傳統上的內在聯系卻注定了，羅馬法通過其系統的具體表意行為規則、一般表意行為規則和浩瀚的法律概念與范疇，為后來的法律行為理論與立法提供了豐富的法律素材，它是現代法律行為制度的真正淵源。

而《法國民法典》對于現代法律行為制度形成所起的作用也是毋庸置疑的。在法國民法中，契約自由原則產生伊始就受到傳統民法學者的備至贊賞，學者們稱之為“現代私法的核心”，“個人意志自由的最高體現”，民法的“基本原則之一”，等等。從《法國民法典》的內容來看，其實質意義上的法律行為制度其實已經相當完善。法典中不僅明確規定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標的確定原則、內容合法原則、自愿真實原則、公平善意原則等；而且詳細規定了“意思表示解釋”規則，其嚴密和完備程度超過了后來的《德國民法典》；同時規定了合意行為的不同效力，其中對無效行為、可撤銷行為、效力未定行為、強制有效行為的規定與《德國民法典》的規定幾無差別；此外還規定了對單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規則。正是由于法國民法的這些規定體現了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國法律行為制度的立法典范。

德國的羅馬法復興在對羅馬法的接受上較其他國家更為徹底。第一次系統、完善地規定法律行為制度的應為1900年的《德國民法典》。該法典在總則編中用了59個條文規定了法律行為的有關問題，不僅規定了法律行為的解釋規則，而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無因行為、處分行為與負擔行為等行為的分類，有些就是對意思表示理論研究成果的直接吸收，如意思要素與表示要素、內在缺陷與外在缺陷、行為意思、法效意思等。《德國民法典》的“五編制”立法體例是導致法律行為產生而且是在德國產生的一個重要因素。五部分內容各以“編”設立，即債法（第二編）、物法（第三編）、親屬法（第四編）與繼承（第五編），在這四編之前，有綜合名為“總則”的一編。人們以為，用這種方法可以提高法律的邏輯完整性和內涵經濟型，從而避免冗贅的重復[6]。此外，德國學者認為，法國民法典的結構有諸多不合理性，特別是《法國民法典》第三編，名為“取得財產的各種方法”，將各種不同性質的事項放在一起是很不合適的，完全是異類素材的大雜燴[6]172。這也是促使德國學者創造總則編制的一個極為重要的因素，從而也是法律行為產生的一個重要因素。

我國在繼受歐陸國家法制時，也援用了這一概念和制度。1949年新中國成立后，我國法學家因受此影響，在教科書中一直沿用這一概念，特別是在1986年《民法通則》中直接使用了這一概念。但是由于我們對這一制度的認識不夠全面，導致了法律行為并沒有起到統領以意思自治為核心的行為的作用，特別是作為典型法律行為的合同，也沒有被我國《合同法》歸屬到法律行為的范疇中去，而是用了一個“協議”作為合同的上位概念。因此，非常有必要澄清法律行為的概念及本質[3]411。

（三）法律行為與私法自治的關系

《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則——私法自治的工具[7]；大陸地區學者也基本上繼受了大陸法系的傳統理論。雖然學者們對于法律行為的定義在語言表述上存在不同，但共同點是明確的：1.法律行為是以意思表示為要素的；2.法律行為的目的在于發生一定的私法上的效果。也正因為如此，絕大多數德國民法學者，如《德國民法典》的起草者之一溫德希特及現代學者拉倫茨、科勒、梅迪庫斯等均認為法律行為在概念上雖可不同于意思表示，但意思表示乃法律行為之本質[8]142-143。意思表示是法律行為的根本要素，沒有意思表示就沒有法律行為，可見意思表示對于法律行為的重要性。意思表示是實現私法自治的工具，個人的法律關系可以通過各自的意思自由地形成，從制度上承認這種自由的，只能是法律行為制度。行為人可依據自己的主觀意志與外界發生法律關系，從而塑造與自身有關的私法秩序，形成了民法特殊的調整方法[5]534。

在德國，法律行為這一概念已經被學理作過深入的研究，并在司法中作為一個運用自如的概念而制度化。但這一概念對于我們這些繼受者來說，必須有一個消化的過程。我國民法通則雖然確立了法律行為制度，但法律行為仍然作為脫離合同、遺囑與婚姻的空洞制度而存在，尤其是在司法中很少有人能夠將法律行為與合同、遺囑與婚姻融會貫通。究其原因，主要是對法律行為與私法自治之間的有機聯系缺乏深刻的理解。從前述海瑟、薩維尼所界定的法律行為來看，法律行為是私法自治的工具，正如美國學者梅里曼指出：法律行為作為由法學家創造和發展的法律秩序系統化中的一個概念，與主觀權利一起共同構成主張和維護私法自治的媒介物[7]。這一概述高度評價了法律行為所包含的私法自治的基本理念。

法律行為是私法自治的工具。人總是生活在同他人的不斷交往之中，每個人都需要私法自治制度，只有這樣他才能在自己的切身事務方面自由地作出決定，并以自己的責任處理這些事情。一個人只有具備了這種能力，他才能充分發展自己的人格，維護自己的尊嚴[10]。這就要求有行為能力制度。而法律行為和代理制度不過是意思自治原則的具體展開。法律行為不過是實現意思自治的工具和手段[5]109-112。私法自治的手段是法律行為，而法律行為制度充分體現了民法精神或私法精神，通過法律行為，民事主體可以自主地塑造自己與他人之間的法律關系，法律行為所產生的法律效果，就是從事法律行為的民事主體希望發生的法律效果。法律行為制度作為觀念的抽象，統轄了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，形成了民法中不同于法定主義體系的獨特法律調整制度[2]114。

二、公法領域不存在契約

（一）公法與私法劃分的標準及其管轄范圍

公法與私法的劃分是由羅馬法學家烏爾比安提出的，他說：公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。19世紀，在以德國、法國為代表的法典編纂和法制改革的過程中，公、私法的劃分得到廣泛的運用。19世紀末，當法學家們開始認真研究現存的法律規范和制度時，這種劃分就成為他們重建法律制度的基礎。公、私法劃分的不斷演進和發展的歷史，使這種劃分產生了極大的權威，并與大陸法系各國的文化交融在一起。這樣一來，法學家們在幾個世紀中所發展起來的公法與私法概念，就成為基本的、必要和明確的概念了[9]108。雖然一些因素的出現，使得人們就如何準確地劃定區別公法與私法之界限的問題并未達成一般意義上的共識，但我們還是要歷史和發展地對公法與私法劃分的作用與意義作出恰當的評價。首先，公法與私法的劃分在今天仍然有重大作用。相對而言，國家在公法范圍內活動，個人在私法范圍內活動。在私法中實行意思自治，而在公法領域中否定意思自治，國家或者政府的作用在于保障個人利益與安全。同時，這種區分在大陸法系的司法救濟、法學研究和法律教育中占有重要地位。其次，公法與私法劃分的最初動機更具有說明和啟發意義：羅馬人將社會分為兩層，一為政治國家，二為市民社會。政治國家是國家權力的活動領域，命令和服從應該是暢通無阻的。但市民社會的資源分配不能依靠國家的命令和服從，而是以自治與平等為核心。如果說，在政治國家中，市民是國家的“奴隸”，那么，在市民社會中，他們卻是自己的主人。羅馬人將私人平等和自治視為終極，對于國家權力的猖獗給予警惕和限制，試圖用公法與私法的劃分為工具在他們之間劃出“楚河漢界”，這種經典的說明意義在今天也有其耀眼的光輝[3]16。

（二）公法、私法不同的管轄對象導致公法無契約

梅迪庫斯論及私法與公法在實體上存在差異時指出：在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法范圍內——保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑起法律關系的可能性。所有權人自由，則是指所有權人有權在法律和第三人權利的框架內，任意處分其物，并排除第三人對物的干預。在通常情況下，行為人毋需對任何人說明為何這樣作出決定的原因。引用肯德根的話，可以這樣來表達上述原理：“私法主體的動機是一種禁忌。對于其行為的后果，主體充其量是對自己承擔責任。”這也就是說，法律不可能對這些決策是否具有合理的動機進行監控。只有在濫用權利之例外情形，才適用不同的原則……與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作出了非常詳細的規定。比如，就一張納稅通知單或一份社會保險定期金的數額而言，只存在唯一一個正確的金額。在其他領域，雖然存在著一定程度上的決策自由即裁量余地……但是，這種裁量至少要受到相應法規的制約。此外，對權利的行使必須陳述理由，而且法院可以對是否遵守法律規定進行審查……無疑，自1900年以來，公法取得了重大的進展……總的來看，私法仍然是不可缺少的。私法不僅給每個人提供了必要的發展其人格的可能性，而且由私法賦予的決策自由往往對主體而言更為有利。公共機構不斷將其重要的活動領域置于商事公司（股份公司、有限責任公司）之中，亦即交由私法管轄，以擺脫財政預算法和薪俸法桎梏的約束，看來并非事出無因[8]7-14。

私法自治原則是私法領域內一項主要的和基本的原則。法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內，通過法律行為特別是契約來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱作“私法自治”[10]54。個人的法律關系可以通過各自的意思自由地形成，從制度上承認這種自由的，只能是法律行為制度。法律行為作為私法自治的工具，來源于羅馬法上的契約和遺囑行為，正是通過諾成契約，意思表示才直接與債相聯系，才產生了意思表示具有法律效力的觀念基礎[2]9。也正是在羅馬法諾成契約的范圍內，才產生了契約意志自由的可能性，它孕育了一個極富生命力的契約法原理：契約僅基于當事人雙方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式僅被視為意思表示的證據。這一原理后來被概括為契約自由原則[2]9。私法自治原則通過法律行為表現出來，法律行為是對契約、遺囑、婚姻等行為的共性——意思自治的高度抽象、提煉而成的結果，是私法自治原則的具體體現。在我國，由于對法律行為的核心理念——私法自治沒有很好地把握，因此，有人將所有能夠引起法律后果的現象通稱為“法律行為”。甚至在有些法理學、行政法教科書中出現了“行政法律行為”、“刑事法律行為”的概念。這完全是對法律行為制度的誤讀。在這種誤讀的前提下，為了與其他法律行為相區別，《民法通則》及民法理論中出現了一個連“法律行為”的發明者都不能理解的東西——“民事法律行為”概念，這種做法的錯誤首先在于承認了“法律行為”不是私法獨有的概念！在這里必須明確地指出：法律行為是私法中獨有的概念，因為只有私法中才有意思自治，才需要通過法律行為來表達。公法中，如行政法與刑法，根本不存在意思自治原則適用的余地，當然也就不可能有法律行為生存的土壤。我國《民法通則》使用的是“民事法律行為”的概念，而不是“法律行為”這一概念。民事法律行為這一概念來源于前蘇聯，雖然從表面上看與法律行為這一概念沒有什么差別，但如果仔細分析，就可以看出它們之間的差別其實是很大的。因為，我國過去的立法觀念簡單地將法律行為當作具有“法律意義”的行為，因此，成立了所謂的“民事法律行為”、“行政法律行為”等概念。但是，法律行為的核心是意思自治，在公法領域，并不存在依據當事人自己的意思發生法律效果的可能，也就是說，公法上不可能有“行政法律行為”。民法為行使私法自治提供必要的法律技術，這些法律技術出自于民法的基本價值評判[11]。使用“民事法律行為”這樣一個似是而非的概念，原因是前蘇聯法學基本上不承認意思自治原則，甚至在民事立法中基本上否定了這一原則，這就完全抽掉了法律行為理論的靈魂[12]。

公法領域之所以不存在意思自治，是因為公法的最初目的就是要保證國家公權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民。“無法律即無行政”，對權力的界限一般是不能有自由裁量權的，假如可以容許自由裁量權，那么它必須受到兩種控制：議會的政治控制和法院的法律控制。行政法的實質在于法官創立的適用于行政機關的原則，這些原則為所有公共當局確立了行為準則[13]5-6。在公法中，對決策自由進行限制，主要具有以下兩方面互為補充的理由。第一，國家因擁有權力工具，因此其實力遠在單個的人之上。如果法律制度不對國家的這種超強實力進行限制，那么這種權力就會變得無法忍受（“極權國家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現象。如果私法上的所有人進行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔費用；而如果建筑行政機關的公務員對他人計劃中的建筑項目提出嚴格的要求，則是在給他人的錢包增加負擔（先是增加業主的費用，然后還可能增加未來的房屋承租人的費用）[8]9 。基于上述理由，公法領域沒有公法主體意思自治的空間，即使是行政裁量，也要依法裁量。公權力主體不得按照自己的意思任意作為，而是必須依照法律的規定行事，這在行政法領域具體表現為“依法行政原則”，它的基本含義是：任何行為都必須依法而行，政府當局必須能夠證實自己所做的事是有法律授權的，否則，他們的行為就是侵權行為[13]25。依法行政原則是行政法學上一個最重要的制度，一切的行政行為都必須符合法律與法規的規范（我們在下文的“依法行政原則”一節將對此作專門論述），其與私法領域的“私法自治原則”是相沖突的。在私法領域，法不禁止即自由；而在公法領域，法無授權即禁止。因此，公法領域不可能有“法律行為”，行政行為的目的是法律意志的反映而非行政主體自己的“意思”，行為的后果是法律直接加以規定的，而非因行政主體所希冀才引起，行政行為不可能是意思自治的產物。既然公法領域不可能存在“法律行為”，那么，作為“法律行為”的下位概念——契約，自然也就無法在公法領域生存。那些關于“公法上的契約”、“行政契約”、“行政法上的契約”等概念的理論是錯誤的。公法領域無契約。

法律應當有繼承和發展，應當有創造，我們尊重創造者。但是，如果我們的創造完全脫離了其本質的內涵，進而變為連最初的發明人都不認識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創造的價值何在？[3]427

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責任編輯 陸 瑩

No Freedom of Contract in Public Law

YAN Lei

(Chinese Academy of Social Sciences Beijing 100720)

Abstract: Contract is a legal act, while legal act is the tool of autonomy of private law. Legal act system takes an important role in traditional civil law theory, recently, there is a tendency of overextending legal act in Chinese jurisprudence, which poles apart both in legal act explanation in jurisprudence and the original intention of Britain and American jurists. It is necessary to point out that legal act is an exclusive concept in private law , and the autonomy of will is only expressed in private law and behaved through legal act. In public law, there is no application for autonomy of will in administrative law and criminal law let alone legal act.

Key Words: contract, declaration of will, legal act, autonomy of private law, public law