行政復議法發展和完善的關鍵

范文舟

摘要：中國行政復議法發展和完善的關鍵是對行政復議的定性。法律將行政復議似乎定性為具體行政行為和權利救濟行為的雙重性。正是基于定性為具體行政行為，行政復議機關如果改變了具體行政行為，就會成為被告；正是因為定性為權利救濟行為，法律為復議機關設置了居間地位以及作出復議決定的類似于法官的巨大的自由裁量權。這種自相矛盾的定性使得現實中復議機關得以盡可能多作維持決定而少作變更決定、撤銷決定等改變具體行政行為的復議決定，以避免自己成為被告，但卻極大地損害了行政相對人的合法權益。行政復議法發展和完善的關鍵即在于對行政復議的重新定性，即定性為單純的權利救濟行為。

關鍵詞：行政復議；行政救濟；有效性；實效性；司法救濟

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）22-0224-02

一

中國行政復議法未能給予行政復議以科學的定性。這種定性具有模糊性。一方面，將其定性為救濟行為即行政審查。行政復議法①第1條規定，“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法?！绷硪环矫妫坪跤謱⑿姓妥h定性為具體行政行為，且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力，其效力的主要對象是復議機關。

行政訴訟法②第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?5條規定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告?！薄敖洀妥h的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告?！备鶕@些規定，似乎可以認為，行政復議被定性為具體行政行為。

中國法律賦予了行政復議行為超強的法律效力，主要表現在：第一，復議可改變案件的管轄法院。③第二，復議可改變行政訴訟的當事人。④第三，行政復議及其決定的這種超強效力還是一經作出，就立即生效的，遠遠超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后，尚有停止執行的可能。⑤而行政復議決定一經作出，既無停止執行的可能，亦無推遲生效的例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第53條第1款規定，“復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效?！敝浴白匀粺o效”，是因為在法院撤銷前，它已經生效了，否則就沒有“自然無效”可言。

由上述可知，相關立法對行政復議的定性是模糊的、混亂的。行政復議與其說被定性為救濟行為，還不如說被定性為具體行政行為；不但如此，法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強大的效力。由于其效力強大，且一經作出即生效，所以向法院起訴即為必然。“司法乃最后一道防線”，對申請人所不接受的行政復議決定也就只能依賴司法判決了。可以說，向法院起訴是行政復議效力生命在邏輯上的必然歸宿。

二

但是，筆者認為，行政復議法加強行政復議效力的最有力的內容，還應當是對行政復議決定的規定。之所以說這一規定是最有力的，乃是因為，“檢驗法律制度的最終標準是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體，而不是程序或形式……”[1]如果最后得不出對被申請具體行政行為真正有效力的決定，程序再簡便，再科學，也毫無意義可言。

行政復議法規定了維持決定，履行決定，撤銷決定，確認決定，以及責令重作、責令返還、責令賠償等決定。①其中，撤銷決定、變更決定和確認（違法）決定被“混沌”在一起——筆者稱之為“混沌結構”，復議機關可以選擇。根據行政訴訟法解釋第7條規定，改變決定包括了行政復議法的“混沌結構”，即第28條（三）所創設的撤銷決定、變更決定，以及確認違法并責令重新作出具體行政行為等決定類型。筆者認為，這個“混沌結構”中的三種復議決定在效力上又可進行區分——三種之中，最能體現行政復議優勢的，是變更決定。因為，撤銷決定往往會是“一撤了事”，當事人的權益可能還是得不到落實；而責令履行，被責令的對象也有可能會拖拉不辦。只有變更決定直接將具體行政行為“變更”了，以復議機關所作出的一個新的具體行政行為代替了被申請復議的具體行政行為。正因為可作這樣的區分，所以行政機關為了不成為行政訴訟的被告，就極有可能在這個“混沌結構”中還會進行選擇，挑選出對自己最無害的決定。也就是說，在“改變決定”即“混沌結構”與其他種類的決定之間，復議機關可以選擇；在“混沌結構”內部，他還可以選擇，即復議機關仍然有裁量權。再加上又未規定（事實上也無法規定）該作出改變決定而不作的法律責任，這就給了復議機關該作出而不作出改變決定的極大的可能性；而法律規定作出改變決定的情況下復議機關就是行政訴訟的被告，這使得復議機關不作出改變決定成為了一種必然性。換言之，由于行政復議法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，復議機關的選擇權不僅僅局限于上述“混沌結構”中的三種決定，而是包括法律規定的所有其有權作出的復議決定類型。

行政復議相對于行政訴訟的優勢，即是可以更及時、更快速地發現錯誤，和更有力地糾正錯誤。而能體現這一優勢的，不是行政復議程序，而是行政復議決定；在諸決定種類中，最能體現行政復議優勢的，不是單純的撤銷決定，更不是維持決定，而是改變決定。改變決定，是行政復議制度的“刀刃”。行政訴訟的變更判決的適用對象局限于顯失公正的行政處罰，那是因為為訴訟（司法）的特點（其本性是判斷權），以及司法與行政的關系所制約。行政復議變更則不受此類制約，其對象可以寬泛得多，可以說，能撤銷的即可變更，只要有可變更的內容。

但是，現實生活中，復議機關不會也不敢輕易作出改變決定。主要原因就是怕訴。怕訴，是一種普遍心理，是一種根深蒂固的態度?！爱敺梢幎ê透畹俟痰膽B度及信念之間展開鴻溝時，法律就不能改變人民的行為。規范和行為沖突的結果會危及社會；至少法律不能促進變化?！盵2]前文中筆者已經說過，即使在西方國家，被訴也是一件壞事。通過前文的分析可知，中國法律將行政復議機關列為行政訴訟的被告，反映了其利用怕訴心理加強行政復議效力的深刻用意。怕訴心理是一把雙刃劍。它既有促使復議機關積極、認真復議的一面，又有使得復議機關不敢作出“引火燒身”的改變決定的一面。而由于對申請人有利的是改變決定，所以對申請人來說，怕訴心理只有有害的一面，而無有利的一面。

復議機關不敢作出改變決定，大大降低了行政復議法的實效性。有關統計數據表明[3]，中國行政復議法的實效性令人擔憂。從統計數據可以看出，自行政復議法實施以來，維持決定每年都占復議決定總數的一半以上，而改變決定，尤其是變更決定，只有維持決定的大約1/10。在改變決定中，撤銷決定的比例最高，變更決定和責令履行決定的比例都非常低。這自然有各種案件的具體情況的因素，如有些具體行政行為沒有可變更的內容，或沒有可責令履行的必要。但變更決定、責令履行決定與維持決定的比例相差如此之大，筆者認為，主要原因還是很多復議機關為了避免成為被告，明明應當變更的，或應當確認違法后責令履行的，也作出維持決定的緣故。

三

筆者認為，行政復議的相關制度設置應該鼓勵復議機關能夠盡可能多作改變決定，尤其是能夠多作變更決定。那就不能以“混沌結構”來規定行政復議決定，而應當作出行政訴訟判決式的明確區分，尤其不能將行政復議機關作為行政訴訟的被告。而要做到以上兩點，那就首先需要對行政復議及其決定重新定性。

立足于前文的分析，應當將復議界定為“效力待定的救濟行為”。復議和訴訟是可供選擇的兩種救濟方式，選擇權的享有者僅僅是行政相對人，即復議申請人。當復議機關改變了具體行政行為以后，復議申請人仍然到法院去起訴，說明他認為自己的訴求未被滿足，這一點與復議機關維持具體行政行為、申請人不滿意的效果是一樣的：都是認為自己的訴求未得到滿足。如果說復議機關的變更或撤銷決定改變了具體行政行為，那么，維持決定對具體行政行為也是有“貢獻”的：它“加固”了具體行政行為；在復議不停止執行②的情況下，它直接促進了具體行政行為的執行進程和進度。所以，如果復議機關改變具體行政行為而成為被告是理所當然的話，那么，復議機關維持具體行政行為而成為被告也未嘗不可?？墒?，如果復議機關維持具體行政行為也成為被告的話，那么，幾乎只要行政相對人提起行政復議，作出具體行政行為的行政主體就不可能成為被告了；換言之，行政復議制度就成為了行政主體免于起訴的“保護傘”了，進而言之，行政訴訟制度“保護公民、法人和其他組織的合法權益”（行政訴訟法第1條規定的）的功能就被空洞化了。如此一來，行政復議制度和行政訴訟制度就是相沖突的，而非相協調的。

總之，不論如何，都不應當將行政復議決定作為行政訴訟的標的，都不應該將復議機關作為行政訴訟的被告。行政復議和行政訴訟，對于行政相對人來說，是“此路”與“彼路”的關系，即“此路”不通走“彼路”。

參考文獻：

[1] [美]弗里德曼(L.M.Friedman).法律制度[M].李瓊英,等,譯.北京:北京大學出版社,1997:29-135.

[2] [美]埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方,等,譯.北京:清華大學出版社,2002:241.

[3] 青鋒.中國行政復議制度的發展、現狀和展望[J].法治論叢,2006,(1):16-30.

[責任編輯 王曉燕]