禁令的發生邏輯與治理原則

陳世香

由于禁令具有易于制定，針對性強，執行簡捷具體等優勢，在當前我國政府管理實踐中運用相當普遍，也取得了一些成績，但也存在不少問題。規范禁令治理應堅持輔助性原則、審慎性原則、合法性原則、合理性原則、可行性原則以及可救濟性原則。

禁令的內涵與特點

一般而言，禁令既不是法律法規，也不是一般意義的道德品行規范，而是行政機關或主管部門為實現特定目的，對下級或管轄對象實施的一種規范性管理手段。典型的如由國家公安部發布，2003年2月1日起實施的“五條禁令”，就是國家最高公安行政主管部門為實現有效的警務治理而專門制定、針對性很強的一種內部行為規范。

結合有關學術研究成果，不難發現，作為一種特殊管理手段與行為規范，禁令具有其自身特點：一是禁令的體例簡明扼要。禁令常常表現為幾條簡明的規定，不闡明禁令得以制定的法律、事實依據，不追求體例結構完整，大多都沒有立案、處理、救濟程序等方面的具體實施程序規定，有時甚至連正式的名稱都沒有，往往采取根據其核心內容歸納的通俗表達方式；二是禁令內容有明確的針對性，通常是針對應當禁止但卻未實現有效規范的具體行徑；三是禁令的執行主體通常被規定為規范對象的行政上級或主管部門。行政上級或主管部門依據行政隸屬權或管轄權，對行政下級或相對人違反禁令的行為進行裁決、處理和執行。四是禁令通常還規定有一定的實施與保障措施，且一般較為具體、嚴厲。此外，為保證有效落實，禁令一般還規定相關行政上級或主管部門要承擔相應的領導責任或監管責任。

禁令的發生邏輯

關于禁令興起的成因，有觀點認為，一是管理的手段需要，一是國情所迫。從管理角度來說，公共管理過程存在許多自由裁量權，而管轄對象又具有很多個性化社會行為方式。比如，市民的生活行為習慣與民警的日常執法方式，或是由于在不同地域存在千差萬別，或是具有個性化行為特征，往往無法使用更為規范與普遍適用的法律規范來加以有效約束。但是，假若對這些行為不加以約束與規范的話，可能又會影響社會秩序維持、或是政府良好形象的維護。與此同時，法律規范的制定及其實施通常都會是一個極其復雜、甚至是繁瑣的程序問題，效率往往較低，至少周期較長。但在現實管理過程中，卻存在著非常多的緊急情境隨時需要快速處理，或是需要有更為簡捷便利的約束機制。如前所述，禁令制定易于操作，針對性強，執行起來又更迅捷，恰好能夠適應管理過程中的這些規范需要。事實上，當前形形色色禁令的內容幾乎多屬常規的行為規范，也大都不在法律管轄范疇之內。這正是禁令之必要的常見理由與動因。

當前禁令興起的另一個重要原因通常被認為是由于法治化進程發展的不足。目前我國許多重要的法律規范正在醞釀或完善過程之中，一些必要的法律規范甚至尚未提上正式議程，相配套的各種必要法治問責與監管機制自然也尚未完全形成。法制的不健全和監管問責機制的缺位導致現有法律體系往往無法實現應有的規范效果。另一方面，長期形成的條塊劃分和下級對上級負責的行政組織與運行機制，尤其是以管制為核心職能與手段的集權式政府管理模式的長期持續存在，使得自上而下的行政強制性命令禁令的運用成為一種管理文化傳承，也具有相對較強的效率。于是，更具便捷性的禁令大量出現。從這個角度來說，當今我國各種禁令層出不窮，有其必要的一面。加之一些政府部門及其工作人員法制意識不強，對于法律了解、學習的積極性不高，于是，在禁令中重復已有條例、甚至出現與已有法律相抵觸的現象。

在西方國家，主要是在海洋法系國家，不僅禁令的含義不同于我國，而且有著完全不同的禁令生成理由。有學者研究指出，在英美等國家，禁令制度的發展經歷了一個長期演化過程。簡言之，由于普通法體系存在諸如程序的形式主義、內容的保守主義、審判制度的陳舊過時以及救濟方法過于單一等許多缺陷，衡平法作為一種新的法律形式應運而生。而禁令正是從衡平法中發展而來的一種最主要的救濟方式，是在普通法救濟所無法觸及或無法充分揮效用的領域適用的一種救濟方式。

禁令制度的形成理由與兩種不同救濟模式普通法救濟與衡平法救濟之間存在的根本區別相關。具體地，普通法不能在審判結束之前進行救濟，而衡平法可以；普通法不能要求對潛在危險進行消除，但衡平法可以；普通法只能以現在為救濟點，而衡平法禁令卻可以針對將來并持續到永久。另一方面，禁令是以違令者承擔藐視法庭的后果為保障而發出的，若被告不遵守禁令的話，會構成藐視法庭罪而入獄或受罰金乃至被剝奪訴訟的權利。因此可見，在這些國家，禁令是法治化過程的一個自然產物，是為彌補普通法救濟制度的不足而形成、專門由法院行使的一項法制手段。

禁令的治理原則

由于禁令具有易于制定，針對性強，執行簡捷具體等優勢，在當前我國政府管理實踐中運用相當普遍，也取得了一些成績，但不成功的禁令也比比皆是。從20世紀80年代有關領導干部接待不準超過“四菜一湯”禁令，到90年代不準行政機關興建樓堂館所和領導干部直系親屬辦公司等禁令，以及新近國務院機關事務管理局的駐京辦禁令，等等，不勝枚舉。

禁令出臺，為何約束對象往往視而不見，置若罔聞？究其緣由，其中固然有違禁者對禁令的蔑視，有執法者的玩忽職守和褻瀆，也不乏種種復雜的外在社會因素。但是，就政策規范而言，其得不到貫徹落實的緣由不應該從外因中去找尋，而是應該從其本身找原因。簡言之，禁令制定不及時、不科學、不慎重，加之抉擇者不自重及輿論宣傳的誤導，正是當前禁令不行、難以達成預期目標的主要原因。

借鑒西方禁令的形成與運行邏輯，如要促成當前我國禁令治理的有效運行，大致有以下幾點原則是需要遵循的。

其一是輔助性原則。盡管存在較大差異，無論是在當前我國，還是西方，禁令只是執行機構履行法定職責的一種規范性手段。相應地，它只能是對既有法律規范的補充，不能與之相抵觸，更不能凌駕于法律規范之上。簡言之，禁令主要應該是對法律規范的一種補充，處于輔助性規范地位。在所涉及事項已有相關法律規定約束時，禁令只能是對法律規范的執行性規范，是對法律規范的具體化與精細化；倘若沒有相關法律規范，除非有法律授權，禁令絕不能輕易制定和出臺。

其二是審慎性原則。禁令是一種規范，具有一定領域、期限內的適用性與規范性。同法律規范相類似，禁令的出臺要謹慎。除非必要，涉及相當重要、且緊急的管理事項，一般不適宜采取規范性管理手段。同時，凡是已經有較為明確的法律規范加以約束的事項，最好不要再出一些禁令加以強調了。此外，與該原則直接相關的還有一個可替代性原則，對于可以采取非強制措施可以替代的禁令，最好是不要制定。

其三是合法性原則。從形式上而言，禁令的出臺必須具有相應的法律授權，在法定權限范圍之內，依照法定程序，運用法定手段與方式，方可予以制定和實施。在實質層面，合法性原則要求禁令的制定與執行要符合法治精神與主權者的一般意志。比如，禁鞭令自然有其良好的動機，但其帶來的實際好處或許遠遠不足以誘使人們改變千百年來形成的生活習俗。這正是最近各級部門陸陸續續以各種形式予以解禁的根源。此外，對于雖然沒有法律明確禁止，但屬于法律精神應該保護的公民權利也不能出臺禁令予以取締，諸如“不按規定走路方式走路的要挨罰”、“不準為男領導配女秘書”等荒唐禁令，明顯就不具有實質上的合法性。

其四是合理性原則。禁令應該符合社會常理，例如，“嚴禁無婚姻證明的男女混住在一起”、“腰圍超過２尺７的在編民警將全部下崗”之類的禁令都有違背常理之嫌，往往建立在荒唐的邏輯之上。尤其值得強調的是，必須注意從成本收益的角度衡量禁令適用帶來的利弊得失，避免更大損失的出現。現實中，一些禁令帶來的收益往往比不上被約束對象由于遵守禁令而遭受的合法權益損失。美國歷史上的禁酒令算是一個典型。另一方面，即使禁令的收益可能為正，如果極大地危害到公共利益，也不得發出禁令。此外，禁令還應該是動態調整的，根據管理目標的實現狀況和環境變更進行適時調整。

其五是可行性原則。禁令都應該具備一定的執行條件，無法從形式上乃至實質意義上加以貫徹落實的禁令不得發布。諸如“任何人不得上班遲到、請假”之類的規定，是不可能得到遵守的。制令者自己都無法做到的也不要發布。“己所不欲，勿施于人”，就是這個道理。一般地，諸如個人道德品行、乃至于精神領域的禁令，往往無法加以考核，應該盡量避免發布。或許更為重要的是，大凡禁令都是一種責任與義務的設置，必須配備必要的輔助條件與問責機制，發布缺乏最起碼實施保障的禁令自然也是徒勞之舉。

其六是可救濟性原則。救濟原則體現在兩個方面，其一，禁令的發布與實施都是公權行為，必須要加以某種必要的約束，規定必要的問責機制，方可避免權力濫用。其二，對于施加禁令的事項及其相關當事人也必須授之以必要的救濟渠道，使得各種合法權益能夠得到必要的保障與維護。

（作者為武漢大學政治與公共管理學院行政管理系主任，教授，博導）