理性認識禁令治理與常態監管的關系

張嶺泉

對于禁令的命運必須有一種基于科學發展觀的正確態度，即將禁令治理置于范圍更宏觀的社會建設和社會管理的層面來考量。禁令治理仍然具有其生命力和現實基礎，不應取締，不贊成其“消亡”；但同時必須立足當前的現狀與問題，加大力度進行規范，理順“禁令治理”和“常態監管”的關系。

禁令治理是國家公共權力機關在踐行自身職能、維護社會秩序、實現社會治理活動時通常采用的一種形式。禁令治理的主要手段和工具就是“禁令”，即“禁止性規范”，通過禁止人們做出某種行為達到社會控制的目的，屬于“強行法”的重要組成部分。“禁令治理”體現在多個領域，但目前人們最為關心的就是公共治理層面。禁令泛濫、令行不止等現象表明，禁止性規范似乎并沒有實現作為立法者或規范制定者的政府及其職能部門的初衷，那么禁令治理是否還應該繼續存在呢？還是應當在對其有較清晰認知的基礎上強化規范，以期實現其治理功能呢？

“禁令治理”的歷史與理論依據

盡管可能存有爭議，但人類歷史上具有法律意義的“禁止性規范”還是可以追溯到原始社會。曾專業從事法律人類學研究的美國法學家E·霍波爾在《原始人的法》一書中曾談到各種原始法，并認為禁止性的規范是其重要組成部分，符合社會風俗的就是正確的，而反之就是禁止去做的，一旦違反“正確”的規范，或者做了被禁止的行為，就會遭到部落的制裁。原始的“禁令”往往和宗教以及傳統權威相關聯，是維護部落團結和持續生存的重要手段。這一過程中，對自然的恐慌和對神職人員的依賴構成公共權力的基礎。所以，當一個愛斯基摩人把馴鹿和海豹的肉放在一起吃，他/她就會被部落驅逐，原因是憤怒的動物可能再也不會到這里來，因而就會損害整體的利益。這在現代人看來雖然荒謬，但是卻符合特定社會的歷史背景和制度邏輯，是當時人類對社會環境和自然環境缺乏認知的前提下，為維護社會個體和群體利益所作出的一種“功能性”安排。這種“禁止性規范”及其懲罰，應該算是“禁令治理”的原始形式了。

在封建社會時期，立法權在西方集中在“神權”和“君主權”兩大權威系統中，“禁令治理”成為維護神權統治和世俗王權統治的工具，用以滿足和實現宗教系統和封建貴族的統治地位和利益并維持和鞏固封建社會永續發展。我國封建王朝時期，法規制度的制定和執行主要集中在封建地主階層，“倫理本位”的規范導向和家國同構的治理格局決定了“禁令”的功能和目標導向是為了維護等級森嚴的封建秩序。在鄉土社會，禁止性規范往往和“孝”相關，長老統治主要在于維護宗族的整體穩定和繁榮。

發展到現代社會，傳統的神職人員和長老統治的權威逐漸被法理權威所取代，公共治理職能也主要由政府和行政管理部門來承擔，其合理性的依據就在于權力的“委托—代理”模式，即公民將自身權力賦予政府，由權力機關和政府及相關部門來維護和穩定社會秩序，并保障公民的合法權益不受侵害。所以，在現當代社會，禁令治理是一種權力實踐的公共行為，禁令的制定、執行、監督和評價，都應放到公共層面來探討。禁止性規范的制定和執行是與特定的社會歷史條件相聯系，也即是發展變化的。首先，禁令的制定者在變化。其次，禁令的對象在發生變化。第三，禁令的內涵和外延也在發生變化。

我國“禁令治理”的現狀與問題

具體到我國，自改革開放以來，法制建設逐漸完善并逐步與世界接軌，禁令治理也應該隨之發生變化。毋庸置疑，禁令治理在強制性約束主體行為，規范社會秩序，維護社會穩定方面具有重要的功能性意義并且往往較之“非強制性規范”更具效率，但如果忽視我們在前面探討的那些特定的社會歷史條件及其變遷要素，往往會引發諸多問題。

首先是禁令泛濫，與政府相關的各部門幾乎都參與“禁令”的制定和出臺，產生了一種“泛立法主義”的趨向。這就導致“政出多門”，禁令統的過多，管得過死，對一些理應享有充分自治的領域過分干預，同時也降低了禁令的權威性；其次，禁令朝令夕改，缺乏嚴肅性和連續性，由于一些禁令出臺缺乏嚴格的組織和制定的程序，缺乏對社會環境和約束對象的科學考察，不能適應社會轉型期的社會結構變遷節奏，從而導致短期內喪失其適用性；再次，禁令缺乏系統的執行和過程評估。由于政出多門，除中央部委和立法權力機關有正規的司法系統支持外，很多行政管理部門只管立法，不管執行和監督，更談不上過程評估和后期修正，導致禁令形同虛設，難以實現“令行禁止”。這些現象，都是造成禁令治理低效率、負面評價多的主要原因。正是基于此，關于在諸多領域內禁令治理合法性的質疑越來越多，取締禁令的呼聲日隆。

禁令治理的規范

對于禁令的命運何去何從，我們認為，必須有一種基于科學發展觀的正確態度，即將禁令治理置于范圍更宏觀的社會建設和社會管理的層面來考量。基于當前我國處于社會轉型加速的特定歷史階段，社會矛盾突出，不穩定因素增加，社會建設和社會管理任務加重，在和諧社會建設目標導向下，禁令治理無疑具有其特定的功能性意義，但同時必須正視在這一領域出現和存在的問題。因此，筆者認為，禁令治理仍然具有其生命力和現實基礎，不應取締，不贊成其“消亡”；但同時必須立足當前的現狀與問題，加大力度進行規范。

首先，搞清楚一個問題，禁令治理在當前社會管理和社會建設格局中應如何定位？要解決這個問題，首先要結合我國當前的政府職能轉變，也即同政府權力轉移和職能轉變緊密結合起來。就公共治理而言，政府的角色地位正在由“全能政府”向“小政府、大社會”轉型，同時其職能導向正逐步實現從管理向服務的轉變。這也就意味著，禁令治理在其功能目標上應服從于這種轉變，在內涵上實現協助政府權力下移和培育社會權力增能，在外延上也逐漸從強制性規范向服務性規范轉變。這里需要澄清的是，并非“管理性”的功能需求才需要禁令治理，服務性的需求其實同樣也需要禁止一些危害公共安全和健康，妨礙公共秩序的行為。在此基礎上，禁令治理應該成為公共治理的固有組成部分，服務于社會管理和社會建設體制及其創新。

第二，禁令治理的對象有何變化？從對象上來看，禁令治理主要對象為作為主體的自然人和法人。與傳統社會的治理對象不同，伴隨著民主進程的加速，無論是自然人的主體“公民”還是作為法人的經濟和社會組織，其獨立自主性和權利意識都在逐漸增強，因而在特定領域的自治和參與治理的需求在不斷增長。針對這種狀況，政府主導的禁令治理應該“進退有度”，適當在諸如教育、市場、第三部門等領域策略性“撤退”，以維護公民和法人的合法權益并且積極鼓勵這些領域自治，實現公共治理的政府主導下的多元參與，以規避政府過度干預的弊端，達到“善治”。

第三，“禁令治理”的主體應如何限制？“政出多門”和“禁令泛濫”的根本問題在于“禁令治理”的主體在法規制定方面的模糊性。要規范禁令治理，提升其效率和權威性，就必須整頓和規范禁令治理的責任主體，也即明確公共治理中禁令制定和執行的主體范圍和權力層級關系。新時期內，黨和政府確定的具有中國特色的社會管理格局是“黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與”，即公共治理的責任主體是政府，社會和公眾是協同和參與的地位，因此禁令治理要當仁不讓地以政府為主體。然后，明確諸領域的政府主導地位和責任部門，將禁令治理的權力層級限定在中央到地方的特定部門及其垂直管理體系中，并且要明確和規范各部門的治理范圍，盡可能規避交叉管理。對交叉管理的情況，盡量在協商溝通的前提下，進一步明確責任主體或者采取聯合治理的形式。限制禁令的責任和權力主體，是規范禁令治理的最基礎和關鍵環節。

第四，要為禁令治理提供系統化的工作機制。“令行不止”的主要原因除了由于禁令泛濫所導致的政出多門而降低禁令治理的工作效率和權威性之外，還有一個原因就是缺乏系統的工作機制，在禁令制定、執行、監督和評估以及再修訂等環節缺乏系統設計，往往是禁令出臺，后續工作或者是沒能力繼續或者是沒部門承接，結果“不了了之”。因此，在明確禁令主體責任的同時，還要進一步明確禁令治理的系統工作機制，確保政令暢通，執行有序，監管得當，并且能夠通過系統反饋得以不斷完善。

如何理順禁令治理和常態監管的關系

在取消禁令治理的呼聲中，更多的是提倡以常態監管來取代禁令治理，但實際上，二者并非完全對立沖突的治理范疇。常態監管的優勢在于政令的延續性、系統性，用以規避法規制度的不連貫可能產生的對其合法性和權威性以及法律效力的危害，并且有利于營造公眾對法律法規的信任和尊重。

但筆者以為，常態監管適用于那些社會結構和變遷較穩定，法制建設和社會治理制度及其執行較完善的國家政體，而且仍然需要禁令治理的補充。對于處于劇烈變遷和社會轉型加速期的我國來說，過早或者過快降低禁令治理在公共治理中的介入度或縮小其治理范圍，并不利于應對可能突發的社會矛盾和社會問題。

因此，要辯證地看待禁令治理和常態監管，要把規范禁令治理與完善常態監督結合起來，并將二者的關系放在當前社會轉型加劇的社會歷史背景下，放在社會管理和社會建設的“大棋局”中來考量，認清形勢，實現二者的互動和互補。

（作者為河北大學政法學院教授）