法治化進程中禁令治理的爭議與思考

劉曉梅

編者的話：在中國的政治和社會治理實踐中，禁令之多，覆蓋范圍之廣令人印象深刻。三令五申的禁令治理與“屢禁不止”的社會現實，以及受損的法律和政府威信，讓我們不得不反思禁令治理存在的問題。“短平快”的禁令，有其值得肯定的成效，但是否有潛在的危害，禁令形成以及禁令失效背后有何社會和歷史成因，應該如何處理禁令治理與常態監管之間的關系，這些問題值得深入分析和思考。

禁令如同一把“雙刃劍”，既有利也有弊。以禁令來治理違法違紀行為是一種運動式治理模式。隨著我國社會轉型的不斷深入，在建設社會主義法治國家的大背景下，依法治理違法違紀應當作為日常性治理模式，以禁令治理為其補充。禁令可以適當用于解決某些緊迫問題，并通過創建禁令和法律相銜接的新模式，從整體上推進法治水平的不斷提高。

自1997年黨的十五大正式確立將“依法治國”作為一項具有全局性和長期性的戰略方針以來，我國法治化進程已經走過了15個年頭。15年來，我國法治化進程取得了長足的進步。從2003年初公安部推出了“五條禁令”到2007年中央紀委出臺的反腐“八項禁令”，以及近年來各有關部門和各省市所紛紛出臺的禁令，其中某市一天之內便公布了63個禁令①。禁令迭出，針對禁令的爭議也異彩紛呈。

對禁令合法性的爭議

2007年1月4日，在信陽市全市干部作風建設動員大會上，信陽市委發布了《中共信陽市委關于進一步加強干部作風建設的決定》和《中共信陽市委信陽市人民政府關于進一步優化經濟發展環境的若干規定（試行）》兩份“紅頭文件”，根據這兩份文件的規定，從2007年1月1日起，信陽市委、市政府對各級黨政干部實行“五個禁止”，其中第二條是禁止公務人員工作日中午飲酒。文件同時規定了懲罰措施：明知故犯的，就地免職。“禁酒令”下達后，信陽市委、市政府迅速組成了三個干部作風建設和優化經濟發展環境督察工作組，到各單位開展不同形式的明察暗訪。信陽市頒布“禁酒令”后半年內，百余名干部因違反禁令受到處分。②隨之，“禁酒令”開始輻射河南，轟動全國。

信陽的“禁酒令”雖然取得了很多積極的效果，但針對其合法性存在兩種不同意見：社會公眾支持政府的“禁酒令”；河南省酒業協會委托律師對“禁酒令”的合法性進行了論證，認為禁酒政策違法。河南省酒業協會委托律師認為，公務員中午喝酒是私法的領域，只要不影響到工作，公共權力就不能干涉。“《中華人民共和國公務員法》并沒有明文規定公務員中午不能喝酒，對個別干部喝酒影響工作的，可按《中華人民共和國公務員法》依法處理，而不能超出法律規定，制定政府文件代替法律。”

北京大學法學院姜明安教授對上述觀點進行了批駁。他指出，公務員法雖然沒有明文規定公務員工作日午間不得飲酒，但是根據立法精神，推究立法原意，這個文件的出臺并無不妥。根據公務員法第十二條的規定，公務員的義務包括忠于職守、勤勉盡責、努力提高工作效率、全心全意為人民服務等。很顯然，如果公務人員在公務過程中（包括中午）飲酒，就可能因酒誤事，可能因酒與前來辦事的行政相對人發生沖突，可能因酒影響公務員本身及政府的形象。這樣，公務員對其法定義務的履行就會大打折扣。他認為，在對違反禁令人員的處理上，首先應引用法律、法規的規定。《行政機關公務員處分條例》第十九條規定，公務員拒絕執行上級依法作出的決定、命令或有其他違反組織紀律的行為，可給予警告、記過、記大過處分，情節較重的，可給予降級或撤職處分。此外，公務員法第八十三條對不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，且經教育不改的公務員還有辭退的規定。

筆者認為，應理性看待禁令所涉的“合法性問題”。公私的模糊邊界在其次，禁令問題的利弊根本在于：禁令具有較強的針對性，且程序簡便，有關部門如果執令如山，收效立竿見影；其弊在于，法律只有通過禁令才能起作用，不利于樹立法律的權威。禁令頻出主要源于法律執行不力。有的禁令內容在部門管理法規中已有明確規定。法律至上是法治社會的一個重要特征。如果禁令的效力高于法律，則不利于樹立法律的權威。

運動式治理的式微與日常治理的常態化

從歷史上看，人類對違法違紀現象的反應包括常態反應和特殊時期的特殊反應。禁令式的治理，其發動背景在于，整體違法違紀態勢嚴峻，日常性治理不足以有效應對。其非常之處表現在，在某一范圍內，以專項治理、集中整治等轟轟烈烈的非常規方式，集中投入司法資源和社會資源，對違法違紀現象進行高強度、高效率、暴風驟雨式的整治。同時，運動式治理在社會生活表層公開地以一種合法的暴力壓制違法違紀惡化的態勢。在某種意義上，運動式治理能夠滿足民眾對于凈化社會風氣的心理需求，進而增強社會團結和穩定社會秩序。常態治理表現在，依照有關法律法規，通過國家、社會的正常管理和自治活動對違法違紀進行有條不紊、循規蹈矩的日常預防和控制。

以禁令來治理違法違紀屬于運動式治理的自然延伸和有機體現。這種運動式治理模式更多地體現了人治的價值觀念。首先，它本質上是一種“賢人之治”，在其啟動過程中政治權威起到了關鍵性作用，而法律僅具有工具屬性，法律的最高權威尚未從實質上得到確立。盡管在某一歷史條件下，以禁令治理違法違紀惡化的態勢不僅是必要的，也是頗具成效的。但從本質上看，運動式治理是一種“賢人之治”，也是法治不發達的產物。其次，秉承“治亂世用重典”的傳統思想，運動式治理的實行有可能導致人治思想對法治精神的沖擊。正如有學者所說，“運動毀滅法制，運動的結果導致輕視法制，以黨的政策取代法律；運動本身就是一種非正常秩序狀態，它必然會損壞法制；運動本身具有極強的政治性，使法律不僅難以駕馭運動，而且充當了運動的工具，最后被政治所拋棄。”③再次，指導運動式治理的話語和政策缺乏應有的科學性，文本隨話語而變，法律隨政策而遷。除了從重從快治理惡化的違法違紀現象外，法治精神、人權保障等不同程度上被忽視。

依法治理違法違紀應當成為日常性治理模式，禁令治理應當成為其補充。首先，日常性治理活動具有長期性和穩定性。日常性治理要求法律不僅具有工具屬性，更要求法律應該成為國家治理違法違紀行為的最高權威。其次，在法治理念下，日常性治理一般從實體、程序、組織三方面來限制公權力的濫用，對公權力進行了有效制衡。再次，為保證違法違紀治理的穩定性、可持續性和可操作性，日常性治理要求相關法律具備形式合理性，即法律能夠普遍執行、法律內容明確、法律語言規范嚴謹等；另一方面，日常性治理還要求法律文本在內容上具有實質合理性，即法律能夠體現人文關懷，能夠以法治精神制約公權力的運作等等。

創建禁令和法律相銜接的新模式

2007年5月30日，中央紀委印發了《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》，出臺了嚴格禁止利用職務上的便利為請托人謀取利益的“八條禁令”，如嚴禁以明顯低價向請托人購買房屋、汽車或以明顯高價向請托人出售房屋、汽車；嚴禁收受請托人提供的干股；嚴禁掛著與請托人合作的名義開辦公司等，并發出最后通牒：自2007年5月30日起30日內（這一期限又被稱為“30日大限”），對主動說清問題的違紀官員可考慮從寬處理，對拒不糾正或者本規定發布后違反本規定的，要發現一起，查處一起，嚴肅處理，絕不姑息。“八項禁令”對相關腐敗形式的細化程度遠超以往，被外界稱為對腐敗的一次“精確打擊”。④

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了10種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。這一司法解釋，一方面成功實現了與中紀委相關規定的“無縫對接”，提供了一個國家司法與黨內禁令有機結合的范例；另一方面說明懲治腐敗最終要由法律來解決，體現了法治精神，更契合社會正義。

從反腐“八項禁令”到兩高“意見”，創建了禁令和法律相銜接的新模式。實踐證明，這種新模式相當成功、高效，使打擊腐敗的力度得到很大的提升。

總之，禁令如同一把“雙刃劍”，如被濫用，將不利于依法治國、建設社會主義法治國家方略的實施。對違法違紀現象的治理“還是要靠法制，搞法制靠得住些”⑤。因此，我們必須將禁令放在建設社會主義法治國家的大背景下，適當用于解決某些緊迫問題，并通過創建禁令和法律相銜接的新模式，從整體上推進法治水平的不斷提高。

（作者為天津社會科學院法學研究所所長、研究員）

注釋

①陳文興：“從法治的角度看禁令熱”，《云南行政學院學報》，2004年第2期。

②“河南信陽‘禁酒令爭論升級：符合法治精神嗎？”，http://politics.people.com.cn/GB/82304/122323/7233791.html。

③蔡定劍：《歷史與變革新中國法制建設的歷程》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第284頁。

④水風：“‘八項禁令劍指隱性腐敗”，《廉政瞭望》，2007年第8期。

⑤《鄧小平文選》（第3卷），北京：人民出版社，1993年第379頁。