論我國社會轉型期的能動司法

王德玲

(山東政法學院法學院，山東濟南 250014)

論我國社會轉型期的能動司法

王德玲

(山東政法學院法學院，山東濟南 250014)

轉型社會的司法需求、機械司法的現實局限、司法制度的自我完善使得能動司法在我國成為必然與必要。然而，如何實現能動與克制的均衡、法治與民意的統一、程序與實體的兼顧是能動司法必須面對的理論困境與現實難題。我國司法權威缺失、審判管理制度不完善、法律職業共同體尚未建立、法官素質不盡理想等制約因素使得上述問題更加突出。建立健全柔性裁判機制、訴訟內調解機制、司法文書制度、案例指導制度是解決該問題的實踐進路。

能動司法;轉型社會;實踐進路;制度設置

一、我國社會轉型期能動司法的內涵

我國語境下的能動司法不同于以美國為代表的西方社會的能動司法，具有獨特且豐富的內涵。①目前，法學界基本形成了初步共識，即我國的能動司法至少包括兩方面內容:一是法官審判內的能動司法，主要指一種司法理念與裁判方法，其核心在于可以突破成文法的字面含義進行解釋與裁判，這一點類似于西方社會的司法能動主義，是能動司法的傳統內涵，與“司法克制”基本上是同一位階的概念;二是法院審判外的能動司法，主要是指法院承擔“社會工程師”角色，通過積極的司法調研、社會治理等審判外方式，最大限度地發揮和延伸司法功能，預防和解決社會矛盾，維護和促進社會和諧，這是我國司法界所提倡的能動司法的主要內涵，是一種審判外的能動。簡言之，我國司法界擴展了傳統能動司法的理論與實踐，將具體案件法律適用過程中的司法能動性擴展延伸到了司法審判以外。能動司法的上述兩方面內涵既有顯著差異，又有密切聯系。為論述方便，本文以第一方面即審判內的能動司法為主要考察對象。《布萊克法律詞典》對能動司法的界定是:“司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。”根據上述界定，結合目前學界的普遍共識，筆者認為，法官審判內能動司法的核心含義在于:為了回應社會現實和社會演變的新趨勢，司法可以超越既有法律規定作出解釋和裁判，通過政策考量、價值衡平等方法來處理糾紛，實現“法律效果與社會效果”及“情、理、法”的統一。具體來講:其一，能動司法把司法活動的目標直接設定于對社會效果的追求上。司法不只是把法律適用于具體案件的程式化活動，更是發揮其社會功能、追求社會整體利益的實踐活動，在案件審理中，司法應積極回應社會需求，衡平各方利益，務求“法律效果與社會效果”及“情、理、法”的統一。其二，為了實現上述目標，允許法官在某些特定情形下對法律作出超越性解釋甚至可不受既定法律的約束。眾所周知，無論成文法制定得多么完美，它與紛繁復雜且不斷發展變化的現實生活也不可能完全吻合，在立法過程中立法者渾然不覺的法律自身的漏洞、歧義、沖突甚至是不正義，不管其潛伏期有多長，遲早會在司法過程中暴露出來。①桑本謙:《法律解釋的困境》，《中國法理學精髓》(2005年卷)，第62頁。在法律出現漏洞時，在法律規范互相沖突時，在法律明顯滯后時，在適用法律會帶來明顯不正義時，法官必須發揮其主觀能動性，積極借助論理解釋、法律原則、法律精神、政策考量等來彌合上述問題，能動地對案件作出裁判。其三，程序正義與實體正義沖突的時候，賦予法官在實體及程序選擇方面以更大的自由裁量空間，允許法官更多地關注實體正義，必要情況下可以排除程序上的障礙。其四，注重調判結合，將調解放在首位，積極了解社情民意，正確把握當事人心理，采取靈活多樣的調解策略，努力實現“柔性結案，案結事了”。

能動司法有重要的理論與現實價值:其一，最大限度地實現個案正義。法律的最高價值在于它的公平與正義，正義分為分配正義(制度正義)與矯正正義(個案正義)。如亞里士多德所說:“規則的一般性并不是說，每一種個別的情況都能夠被預料或作適當的規定，于是制度上的正義在個案中就可能喪失。”②［ 英］DennisLoyd:《法律的理念》，臺灣聯經出版公司，第113頁;轉引自孫笑俠:《法的形式正義與實質正義》，《浙江大學學報》1999年第5期。由于社會的復雜多變與成文法的固有缺陷，法律的既有規定可能與個案正義相違背，如大家所熟知的陜西“野生羚牛襲人案”就是典型案例。在個案審理過程中，能動司法能夠使法官根據案件的特殊情況，通過價值衡量、政策考量等方式將法律規范加以具體化闡釋與演繹，最大限度地實現個案正義并最終實現社會正義。其二，填補立法不足，積累立法經驗。由于成文法的一般性、滯后性特點，導致訴至法院的一些新型案件、疑難案件難以在法律文本中找到明確規定。面對這種情況，法院如果以法律沒有規定為由而拒絕受理并作出裁判，就堵塞了當事人尋求司法救濟的最后途徑，從而構成社會不穩定因素。而能動司法可以根據公平正義原則，在憲法、法律框架下“創設”新的法律規范，能動地填補法律漏洞，補充立法不足，并為后續的立法積累經驗。其三，衡平法意與民意。成文法的滯后性使得法律永遠無法跟上社會發展的腳步、滿足社會的需求，在社會轉型時期，情況尤其如此。厲行法治絕不是無視社會政治、經濟、民情的變化，刻板僵化地適用法律。能動司法強調法律與民情的統一，強調法官要根據社會的發展變化對法律進行“活”的解釋，強調在法律的框架下加入社會價值考量，衡平法意與民意，實現社會公平正義。2008年“許霆案”二審的改判就是能動司法的典型案例。

當然能動司法也面臨著較大風險:其一，能動司法可能背離民主。能動司法允許法官超越現有法律作出解釋和裁判，這就意味著在特殊情況下允許法官個人的價值判斷超越體現全體人民意志的法律，在形式上背離了現代社會的民主機制?！叭绻赏獾囊蛩財D占了法律的地盤，法官就會逾越立法者的位置，法治社會的權力格局以及法律自身的權威和尊嚴都將面臨著嚴重威脅?！雹劾钶x:《論司法能動主義》，博士論文，第156 頁，http://www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．同時，過于能動的法院，難以消除人們對司法專制的警惕。其二，能動司法可能背離法治原則。首先，能動司法在追求實質正義的同時，必然一定程度上損傷甚至犧牲形式正義，進而危及法制的權威。其次，能動司法主張因事制宜、特殊情況特殊對待，強調法官創造性思維的發揮，而客觀上，不同法官的思維方式存有差異，對法律的創造性解釋或續造會有不同的結果，進而會加劇“同案不同判”的現象，破壞法治的穩定與統一，最終危及法治。再次，法官的能力有限，法官擅長解決法律問題，但不是政治、經濟方面的專家，他們的活動范圍有限，作出裁判時依賴的信息有限，因此，法官基于能動立場“超越”法律作出的判決，稍有不慎將會對法律體系及社會政治、經濟等產生重大負面影響。“法官并非是這些領域的專家，對訴訟案件的關注，使得法官很難去理解法律干涉所帶來的那些復雜的且常常是難以預料的結果?！S多問題通常應是由立法者和行政官員而非法官來考慮的?！雹埽勖溃輨P斯·R·桑斯坦:《偏頗的憲法》，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，第174頁。最后，容易產生司法恣意。波斯納說:“法律修辭極具可塑性，這使一個聰明的法官可以找到一種似乎很有道理的語言來包裝幾乎是任何決定?！雹荩勖溃堇聿榈隆·波斯納:《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第182頁?！叭绻痉ㄟ^程允許攙雜進太多法律之外的因素，法官的判決乃至法律自身就會變得相當不確定，進而導致法官自由裁量權的泛濫，恣意擅斷和徇私舞弊也極有可能乘虛而入?！雹蘩钶x，《論司法能動主義》，博士論文，第168 頁，http://www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．

二、能動司法是我國在社會轉型期有效化解矛盾的必然選擇

能動司法的提出直接針對的是近年來我國社會糾紛劇增、涉法涉訴上訪人數上升等社會現象，而社會處在轉型時期是產生上述問題的根源。

轉型社會的經濟發展、人員流動、社會的陌生化必然導致各種糾紛增加，而傳統的糾紛解決手段又因社會的轉型有時會力不從心，導致法院受理的各種糾紛案件的數量劇增，如不審慎處理就容易引發激烈的信訪、鬧訪甚至是大規模的群體性事件，進而影響社會的穩定。①田孝民:《能動司法的若干問題研究》，《山東社會科學》2010年第12期，第156頁。在這種情況下，司法已經不能僅僅滿足于從法律層面解決問題，而是應追求問題的徹底解決;司法已經不像法律邏輯所堅持的那樣，將個案看做是一個獨立的事件加以法律判斷，而是把個案看做社會關系鏈中的一個環節，力圖通過這一環節的彌合來熨平甚至重建發生褶皺或斷裂了的社會關系;司法不僅關心案件的處理是否符合法律正義，而且更加關注實質正義、注重司法效果的妥當性，關注案件的處理是否合情合理、是否有利于社會穩定。

由于立法的滯后性與不周延性，致使許多新型、疑難案件在現行法律框架內沒有規則可循，或者預先設計的規則明顯滯后于社會現實，出現了如果僅僅嚴守規則將使裁判結果得不到公眾認可甚至引起社會廣泛質疑的情形。司法結論的“不被接受”導致了涉法涉訴上訪案件的劇增?！肮接乔鼜挠谝巹t上的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而在老百姓的眼中，法律就會逐漸地失去自身的可理解性和合法性?！雹冢勖溃莅焊駹?《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版。法條主義司法不能適應社會尤其是轉型社會的需求，法官只有充分發揮主觀能動性，才能在既定規則和具體適用之間架起溝通的橋梁，克服機械司法的局限性。

就訴訟模式而言，上世紀90年代，我國在學習借鑒西方當事人主義的基礎上確立了抗辯制訴訟模式，加強了對法官職權的限制和對當事人權利的尊重?？罐q制訴訟模式有著許多優點，它能夠充分發揮當事人參與訴訟的積極性和主動性，體現訴訟制度的民主性，能夠充分保證法官的“中立”與“公正”。但是，抗辯制訴訟模式也有缺陷:在需要法官主動行使職權的場合(如依職權調查取證、依法釋明等方面)權力行使不利，法官的過于消極導致了不能高效地引導訴訟，從而引發當事人濫用訴訟權利(如上訴權、管轄權異議等)，加劇了當事人雙方的矛盾升級與“案結事不了”的局面。③郝明金:《我國社會轉型時期的“介入性”司法》，《法學評論》2007年第1期。因此，我們需要在訴訟模式方面進行適度的調整與衡平，實現職權主義訴訟與當事人主義訴訟的取長補短與相互融合。

處于轉型時期的中國，為了推動法治改革，加快法治現代化的步伐，大量地吸收和借鑒了西方發達國家的法治觀念與法律制度。法律移植是必要的，但是我們在法律移植時，沒有充分考慮到我國的傳統文化與人民群眾的心理，出現了移植來的法律與我們的傳統文化、大眾意識的游離與抵觸，產生了制度與觀念一定程度上的脫節與不協調(如強調程序正義的法治觀念與關注實質正義的傳統文化的差異)。因此，我們需要在法律移植與法律傳統之間、在國家法與民間法之間尋求適度的均衡，在立法顧及不周的地方，應充分發揮司法的主觀能動性，以實現社會的公平正義。

三、目前我國能動司法面臨的理論困境與制約因素

(一)能動司法的理論困境。一是如何實現法制權威與個案公正的有機統一，即司法的能動性與法律性問題。能動司法在審判領域為了實現個案公正極可能產生法官造法的結果甚至是形式上的有“法”不依的情形，對于這種結果是否需要防止，學者們的觀點并不一致，有學者在分析了我國司法解釋對立法的重要補充和發揮作用的基礎上認為，即便是法官造法意義上的司法能動主義，在我國不僅有可能性，而且有必要性。④信春鷹:《中國是否需要司法能動主義》，《人民法院報》2002年10月18日。正如美國著名法學家龐德所言:為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的。⑤呂世倫:《現代西方法學流派》(上卷)，中國大百科全書出版社2000年版。有學者則持反對態度，認為法治反對能動解釋，法官最基本的職業道德就是要對法律忠誠，要保持一種克制。⑥王國龍:《通過司法方法實現社會的和諧》，陳金釗、謝暉:《法律方法》，山東人民出版社2008年版。但無論如何有一點是明確的，就是能動司法不能以犧牲法制的權威為代價，能動司法既要強調適度的能動，又應堅守法制的邊界，應有所克制。但這是一個兩難命題，能動司法同時意味著司法的任意，個案公正可能會犧牲制度性公正，尤其在缺乏相關的理論指導與規范約束的情況下，情形更是如此。因此，解決司法的能動性與法律性問題，尋求兩者的辯證統一是一個期待解決的問題。二是如何實現實體正義與程序正義的統籌兼顧。程序正義優于實體正義是現代法治社會的基本理念。程序正義在法治國家構建過程中具有特殊的價值與意義，對維護實體正義和社會秩序具有重要作用，因此能動司法的前提是符合程序。但是在許多時候，尤其在社會轉型、矛盾凸顯時期，嚴格遵從程序會延誤實質正義的實現，損傷公眾對法治的信仰;相反，如果在程序上作適度的靈活處理，并不當然地損害司法公信力。因此，我們不能抽象地認定這兩者孰重孰輕，而應在具體案件中平衡兩者。

(二)我國能動司法的制約因素。一是司法權威缺失，司法公信力難以確立，法官的“能動”存在著不被社會認可的危險。司法權威是現代法治社會的基本保障，然而由于司法腐敗、司法不公等原因，造成了我國目前的司法權威相對缺失，公眾對司法機關的信任度偏低，在法律規定和法官之間，公眾更信任前者而不是后者。①聶長建、蘭艷:《腐敗行為與司法公正的關系——基于休謨因果關系論的分析》，《求索》2011年第5期。因此，當法官為尋求個案公正試圖能動地“創造”法律時，社會公眾難以必然地認同判決的合法性與合理性，難以消除“法官是不是在謀私”的疑慮，使得司法處于一種“要能動又不能能動”的進退維谷的境地。二是審判管理制度不完善，錯案追究等制度客觀上造成了法官對貌似“違法狀態”的能動司法的恐懼，易采取回避與消極的態度。在司法實踐中，我國的絕大多數法官樂于做法律的“服從”者而不是“創造”者，李慧娟案可以使我們清楚地理解法官們的此種顧慮。三是我國的法律職業共同體尚未建立，能動的尺度難以統一。法律職業共同體能夠從法律職業倫理與職業技能的角度強化法官的個體思維定勢和群體共識，有利于形成大體一致的正義觀，有利于能動司法尺度的統一，有利于實現同案同判，實現司法的相對確定性。但我國的法律職業群體目前仍處于一種相對離散的狀態，還未形成嚴格意義上的法律職業共同體。因此，能動司法的尺度難以統一，一定程度上會加重“同案不同判”現象的存在。四是法官素質參差不齊，“能動”的水平缺乏保證。能動司法對法官的素質有較高的要求，而目前我國法官素質整體不高是個無法回避的問題，這在一定程度上制約了能動司法目標的實現。

倡導能動司法，踐行能動司法，必須充分估計困難，慎重對待問題，確保健康發展。具體來說，我國應當在堅持以下原則的基礎上開展適度的能動司法。②楊知文:《轉型中國的能動司法與司法能動的中國轉型》，《煙臺大學學報》2010年第4期。第一，在尊重司法克制的前提下追求司法能動。司法克制是司法權運作的一般形態，它體現了司法的性質和司法活動的規律性要求，能動司法必然要以尊重司法克制為前提。第二，在堅持法律效果的范圍內追求司法的社會效果。法治視野中的司法是要求實現案件處理的法律效果，能動司法下的司法要求在特殊情形下可以變通適用法律以實現司法的社會效果。司法的社會效果和法律效果既有統一性，也有矛盾性。法治社會要求能動司法對社會效果的追求必須在法律之內或通過法律途徑實現。③江必新:《在法律之內尋求社會效果》，《中國法學》2009年第3期。第三，在遵循程序正義的規則中實現司法的實體正義。實體正義是終極性、目的性正義，加之我國“重實體、輕程序”的傳統意識根深蒂固，所以我國的能動司法倡導實現實質公正。但是，程序正義是實體正義的前提和基礎，具有獨立的價值和意義。能動司法不能以舍棄程序正義為代價來實現實體正義，應當在遵循程序正義的前提下實現對案件處理的實質公正。

四、我國轉型時期能動司法健康運行的實踐進路

第一，建立健全柔性裁判機制，確保裁判效果。其一，從制度層面明確與規范法官的能動解釋權。任何立法者都不可能將所有情形無一遺漏地囊括在立法之中且將立法原意清晰準確地表述出來。因此，司法活動是一個創造性的活動，法官絕不是“輸入法律，輸出判決”的機器，而是要不斷地通過解釋來賦予法律在個案中所具有的獨特意義。因此，只有賦予和尊重法官能動的法律解釋權，才能真正維護和實現法官的審判權，進而實現社會正義。與此同時，法官能動解釋法律又不是隨心所欲的，必須受到一定規則的約束。首先，能動解釋必須是在法無明文規定或法律規定存在沖突或法律明顯滯后或法律明顯不正義等特定情形下進行的。其次，能動解釋還必須遵循法律基本原則，符合立法精神，不得逾越必要的限度。再次，能動解釋必須進行必要的論證說理，以增強它的說服力、權威性與可接受性。其二，從制度層面進一步明確法官的釋明權。釋明權是法官在當事人的聲明與陳述不充分、不適當時，要求當事人作出適當的聲明與陳述，以及促使當事人舉證的職權。釋明權制度是大陸法系國家為了克服當事人在訴訟中地位實際不平等的情況設立的。實踐證明，當事人主義訴訟模式并不是完美無缺的，它過分強調法官的消極性，忽視法官的職能，常常導致訴訟遲延甚至帶來實體不公正。通過能動司法，發揮法官的主觀能動性，積極行使釋明權，加強法官對訴訟的管理，一定程度上能夠消除當事人主義訴訟模式存在的上述弊端，維護實質正義。④陳佳強:《能動司法理念的發展及其實踐進路》，http://nhxfy．chinacourt．org/public/detail．當然，法官行使釋明權也并非是完全自由的，而是必須遵循合法、適度、公開等原則。目前我國尚未明確賦予釋明權相應的法律地位，現有的釋明權規定模糊分散、不易掌握。應不斷完善相關制度規定，使法官的釋明權既有制度的保障又有制度的約束。其三，從制度層面進一步明確法官的調查取證權。法官調查取證是我國職權主義訴訟模式最顯著的特點，也是查清案件事實，公正裁決的重要手段。隨著我國當事人主義訴訟模式的確立，法官的調查取證權被限制和忽視，許多法官僵化地理解當事人主義，消極對待缺乏法律知識、不懂舉證的當事人，“不申請，不查證”，從而造成案件事實不清，權利人敗訴，影響了司法的公正與權威。因此，我們應該從制度層面進一步明確法官調查取證的權利與義務，最大限度地查明案件事實，公正裁判，減輕當事人的重復訴訟。

第二，建立健全訴訟內調解機制，使“調解優先，調判結合”走向科學化、規范化與制度化。在轉型社會中，利益格局不斷發生變化，利益主體之間的沖突加劇，矛盾呈現敏感性和易激化性。調解是化解矛盾、減少沖突、消除對抗、實現和諧的最有效的手段。調解的價值在于能夠消除對抗、有效地化解社會矛盾，實現“案結事了”，從源頭上解決信訪、執行難、申訴難等問題，促進和維護社會秩序的和諧穩定。在能動司法背景下，調解的作用被充分關注并賦予極大的使命與期待。但是，與此同時，我們也必須充分重視調解所特有的隨意性、非法律性等缺陷，努力通過一些限制來加以糾正。在具體案件的審理過程中，法官要準確把握適用調解與判決的基礎與條件，根據案件的不同性質、具體情況靈活作出選擇。目前，有的法院以“能動司法”之名，對法官調解結案規定硬性比例，甚至要求法官做到“零判決”，這是一種非常危險的傾向，必定會損害能動司法和調解的健康發展。我們必須理性地對待調解，建立健全訴訟內調解機制，使“調解優先，調判結合”走向科學化、規范化與制度化。

第三，建立健全司法文書制度，增加裁判的說理。司法文書是連接司法與當事人及社會公眾的媒介，當事人與社會公眾主要是通過司法文書了解判斷案件審理的思路、價值取向。在能動司法的背景下，法官會享有更大的自由裁量權，所以更要加強司法文書的說理。在司法文書中，法官必須闡述作出裁決的理由，特別是對“能動”部分的理由與依據更要作出充分的說明。

第四，建立健全案例指導制度，統一“能動”尺度。案例指導制度能夠規范自由裁量權的行使，保證類似案件類似“能動”，防止能動司法的不統一性，避免“能動”結果的混亂，避免能動司法的手段化、隨意化。長期以來，我國各級各類法院進行了諸多的案例編選工作和案例指導制度性的改革嘗試，但存在著主體多元、權威不足、標準混亂、缺乏規范性等問題。建立健全案例指導制度，規范其運行，使制度的指導思想更明確、體系更科學、權威性更高、指導審判的效果更明顯是近些年司法機關的重要課題。2010年11月26日，最高人民法院發布了《關于案例指導工作的規定》，明確了指導性案例發布的主體(最高人民法院)，列舉了指導性案例的選擇范圍，明確了指導性案例的工作機構、工作程序、效力問題等，成為我國建立健全案例指導制度的重要里程碑，成為司法改革的一項重要成果。逐步完善的案例指導制度必將為我國能動司法的確定性與權威性作出貢獻。

D920．1

A

1003－4145［2012］09－0099－05

2011－12－20

王德玲，山東政法學院法學院副教授。

本文是2011年山東省社會科學規劃研究項目“矛盾化解視域下的能動司法實證研究”(項目編號:11CFXJ16)與2011年山東政法學院社會科學研究項目“司法確定性尋求機制研究”(項目編號:2011F01B)的階段性成果。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)