論法律思維能力的培養

徐鳳真

(山東財經大學 法學院，山東濟南 250002)

法律思維是法律人從法律的立場出發，運用各種法律方法、法律推理和論證等認定事實、闡釋法理和適用法律的過程。法律思維是一種專業性思維，法律思維的主體是經過法律專業訓練的人，法律思維的核心是法律適用，法律思維的過程是“在規范與事實之間目光往返流轉”的過程。法律思維能力則是法律主體確定案件性質、認定案件事實、正確闡釋法理和適用法律的能力。

一、培養法律思維能力是法學教育的重要任務

關于法學教育的目標雖然學界存在認識上的分歧，但筆者認為培養一個合格的法律人應是法學教育的基本目標。從培養一個合格的法律人的立場出發，法學教育的基本內容包括三個方面:一是向學生傳授系統的法律專業知識;二是培養學生的法律思維能力;三是訓練學生的法律職業操作技能。但長期以來我們的法學教育過分注重了對學生進行法律知識的傳授，而有意無意地忽略了對學生法律思維能力和職業技能的培養。近年來，雖有愈來愈多的院校開始重視法科學生實踐能力的培養，開設了諸如“法律診所”、“模擬法庭”等法律實踐課程，有些院校甚至建立起了較為完善的實踐課程體系，但對法律思維能力的培養依然重視不夠。傳授法律知識加上實踐課的訓練就可以培養出合格的法律人，成為時下比較流行的法學教育理念。但筆者認為，法學教育的真諦不僅在于向學生傳授知識和培養技能，更在于訓練學生的法律思維。法學教育與其他專業教育的最大不同就在于法律思維的培養，“法學教育的個性正在于引導學生形成法律思維，因為學生對法學專業知識的理解與把握，對各種涉法性社會紛爭予以解決的實踐性能力的培養，均離不開法律思維”。①吳俊明:《型塑法律思維是法學專業人才培養的重要目標》，《佳木斯大學社會科學學報》第28卷第2期。美國法學家龐德曾指出，法學教育不是教授法學知識，而是涵養法律思維，無論教授了多少實定法的知識，也無法趕上法律的制定、修改和廢除等變化。

法律思維是法律職業者最核心的職業素養，法律思維能力是法律職業者不可或缺的能力，是一個合格法律人所必不可缺的基本功。瑞士學者菲利普·馬斯托拉蒂指出:“僅僅靠沒有受過專業訓練的法律意識只能偶爾發現有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化。”②［瑞士］菲利普·馬斯托拉蒂:《法律思維》，高家偉譯，《法哲學與法社會學論叢》(6)，中國政法大學出版社2003年版。法律思維能力的有無和高低是法律職業者區別于其他行業人員的根本所在。法律思維能力的形成意味著一個法科學生具有了穩定的與其他人不同的知識結構、思考問題和解決問題的方式。從更長遠的角度來看，法律思維能力的養成要比法律知識和職業操作技巧的掌握更有意義:一是法律思維能力有助于法科學生真正深化對法學理論的理解，也有助于他們更妥當地運用法律技能;二是法律思維有助于形成并進一步保證法律職業共同體的穩定性;三是法律思維有助于保證法律適用的統一性。在司法過程中，只有依照嚴格的法律思維，才能排除個人偏見，避免隨意性，法律適用的統一性才會得以實現，司法也才有可能真正成為一個技術性的過程，在此基礎上法律的權威才有可能真正建立起來，法治也才有望更順利地實現。總之，法學教育必須承擔起引導學生形成法律思維方式、提升法律思維能力的功能。

二、法律思維能力培養上的欠缺是我國法學教育的主要缺陷

如上所述，法律思維能力是法律人最不可或缺的基本功，但我國法學教育卻一直缺少對學生法律思維能力培育的自覺。法律思維能力培養的欠缺成為法學教育存在的最主要問題，這種欠缺幾乎體現在法學教育的所有方面。

首先在課程設置方面。一是課程體系的整體安排和設計不盡合理，理論類課程占據了絕對主導地位，實踐類課程種類單一且所占比重明顯偏低;二是近年來實踐類課程雖然開始受到重視，種類和課時都明顯增多，但實踐類課程的種類依然有限，而且就多數法律類院校而言，實踐類課程的設置尚未形成一個完整的體系，教學目的、內容等都不是很明確;三是在理論類課程的設置上，欠缺與培養法律思維能力密切相關的法學方法論或法解釋學課程等;四是較有利于訓練學生法律思維能力的案例評析類課程的開設明顯不足。

其次在教學內容方面。一是從理論課教學來看，理論課教學主要以概念的解釋、條文的注釋、理論的闡釋等法學知識的傳授為主，法律思維訓練的內容基本上被忽略。①張曉芒等:《法律論證中的邏輯理性》，《政法論叢》2010年第5期。盡管很多教師在講授基本知識的同時，會同時穿插一些經過精心挑選的案例，但這些案例的講授主要被用來對法律規定或法學基本理論作進一步的闡釋，使學生對基本理論有一個形象的了解，即案例分析更多是灌輸知識的一種輔助手段、課堂教學的點綴。這種教育非常接近保羅·弗萊雷所謂“銀行儲蓄”式的教育，“學生就像是銀行里開的‘戶頭’，教師則是‘儲戶’。教師進行講授，進行存款，而學生則被動地聽講、接受、記憶和重述，進行儲存”。②參 見 Freire，Paulo.(1970).Pedagogy of the Oppressed.New York.New York:Seabury Press.轉引自黃志成、王俊:《弗萊雷的“對話式教學”述評》，《全球教育展望》2001年第6期。二是從實踐課教學來看，本來實踐課應該成為訓練學生法律思維能力的最好形式，但在筆者看來，實際上目前多數法律院校的實踐教學從效果上看主要訓練了學生的法律操作技能。以“模擬法庭”為例，本來“模擬法庭”采用的事實材料應當以當事人向律師提供的素材和訴訟請求為主要形式，當學生接觸案件時，他們需要首先像律師那樣對這些事實材料進行分析，區分什么是事實問題，什么是法律問題，找出有關的法律要點，尋找適用的法律規范，然后形成自己的辯護或代理意見，起草有關法律文書，參與法庭辯護或辯論等。但事實上，多數法學院(系)開設的“模擬法庭”并沒有為學生提供真實或比較真實的案件材料，往往是選擇一個已經審判的案件，在現成的判決書、辯護詞等的基礎上，稍加改造，然后再根據訴訟法規定的庭審程序和規則要求進行庭審過程的演練。這樣的“模擬法庭”更像是穿上制服跑跑龍套。在這個過程中，學生可以學到一些司法知識，也接受一些技巧方面的初步訓練，但卻很難受到法律思維的充分訓練;再以法律實習為例，實習是最傳統也是被最普遍采用的一種實踐課形式，幾乎所有高校的法學院(系)都安排了學生的實習期，包括鼓勵學生假期參加社會實踐，以及畢業前的專門實習等。實習也確實給每個學生都提供了一個鍛煉的機會。然而，由于法科學生人數的日益增多及管理制度的欠缺等諸多方面的原因，實習越來越流于形式，成為一種制度擺設，其對學生法律思維能力和職業操作技能的鍛煉效果很不理想。如復旦大學學生在一份關于中國實習法律教育的報告中所指出的，“傳統的實習期制度在為學生提供一種有價值的實踐經驗方面是不成功的。以往學生由學校安排去法院、檢察院或律師辦公室實習，學校負責監督管理學生的實習工作。隨著法學院學生人數的增加，公、檢、法等部門難以安排更多的實習學生，為此，學校鼓勵學生自己尋找實習單位，允許學生去國內任何一家事務所去實習。受就業壓力的驅動，許多學生將實習看作求職的機會，合作制、合伙制律師事務所成為倍受學生青睞的實習場所，越來越多的學生涌入全國各地的律師事務所，使學校失去了監管能力，而多數律師事務所因業務壓力及對學生缺乏實際工作能力的不滿，對接受學生實習缺乏熱情，疏于督導。這樣不少學生在沒有實際工作的情況下獲得了實習期間的學分，削弱了實習的教育意義。”③Titi M Liu: 《亟待完善的中國法律教育》，中國民商法律網，2004年1月29日。與“模擬法庭”和“實習”相比，“法律診所課”給學生提供的訓練機會更多一些，訓練內容也更為全面，但“法律診所”課對學生法律思維能力的訓練依然無法令人滿意。一是能接受法律診所課訓練的學生十分有限，受制于師資力量的欠缺，加之“法律診所”課多采用小班教學方式(如果班級人數過多就很難組織教學也難以保證每位學生都有充分的受鍛煉機會)，因此多數學生實際上沒有機會接受診所課的訓練;二是診所課的課時非常有限，多數法學院系“法律診所”課的開設時間僅為一個學期，在如此短的時間里，期望學生能受到多方面的訓練，各方面的技能都有一個大的提高，顯然不現實;三是法律診所課的訓練內容中雖包含了法律思維能力的訓練，但其卻并非診所課訓練的重點，而只是診所課訓練的一部分，甚至是很小的一部分，診所課更多進行的是對學生如何會見當事人、如何進行法律咨詢、調解和談判的技巧等等這樣一些操作技能的訓練。總之，目前的法律實踐課教學主要以訓練學生的法律操作技能為主，其效果是，通過參加法律實踐課的訓練，學生可以了解司法運作的程序和每個環節的具體規則，初步掌握法律操作的規則，掌握與當事人溝通的技巧以及談判和辯論的技能等，這些法律操作基本技能的訓練和培養，能有效縮短學生畢業后熟悉法律實務的過程，使其可以較快適應實務部門的工作需要，但對學生法律思維能力的訓練則明顯欠缺。

再次，從現有的考試制度和方式來看。目前高校的考試制度和方式有這樣幾個特點:一是以書面考試為主;二是考試內容注重知識點的考察;三是考題形式和答案強調標準化和統一化。這種方式一方面無法反映學生的法律思維水平，難以鍛煉學生的法律思維能力，另一方面也對教學工作和學生的日常學習形成了一種不盡合理的導向。①陳駿業:《法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養——一個比較視角的研究》，《河北法學》第26卷第2期。而從歷年來的司法考試來看，其在題型設計上也存在類似的問題:一是客觀選擇題所占比重偏高;二是即使是主觀題中的案例分析題，其形式一般是每一案例都分若干小問，以引導考生的思維，且一般都有“標準答案”，因而實際上是變相的客觀題。上述題型比較適合于測試考生法律知識的掌握情況，卻難以全面反映考生的法律思維能力。②石旭齋:《法律思維是法律人應有的基本品格》，《政法論壇》第25卷第4期。

三、以培養學生的法律思維能力為導向構建科學的教學范式

法律思維的養成非一日一夕之功，法律思維能力的訓練是一項長期而系統的工程。具體而言，筆者認為本科階段法學教育對學生法律思維能力的培養可從如下方面著手:

首先，科學確立教育理念。在教育理念上，要將法律思維能力的訓練作為法學教育的重要任務之一。法學教育的目的不僅僅是傳授法律知識、訓練操作技能，更要培養法律思維能力。

其次，精心設計課程體系。在課程設置上，一是要進一步加大實踐課所占的比重，使理論課和實踐課的課時比例更為合理;二是在理論類課程中，增設法學方法論和法解釋學方面的課程。法學方法論和法解釋學可以教會學生法律解釋、法律推理和法律論證等各種理解、說明和運用法律的具體方法，掌握這些方法對學生法律思維的養成十分關鍵;三是在實踐類課程的設置上，在現有的“法律診所”、“模擬法庭”等課程的基礎上，根據實務需要繼續增加該類課程的數量，如審判證據實務、律師實務、民事刑事程序精華等，對學生進行全方位的訓練;四是對每一部門法都配置相應的以法律方法訓練為主的案例分析課。

再次，合理安排教學內容。無論是理論課、案例評析課還是實踐類課程，教學內容的安排和教學方式方法的采用都要考慮盡量使學生的法律思維能力得到充分訓練。以實體法的教學為例，筆者認為，實體法的教學安排應特別注重兩個方面，一是要特別注重在教學過程中對學生進行嚴格的法學理論訓練(不是單純的知識傳授)，只有在理論訓練的基礎上才有真正的法律思維可言。法律思維是按照法律的邏輯(包括法律規范、原則和精神)觀察、分析和解決問題的思維方式，深厚的理論素養構成法律思維所必需的“前見”，是法律思維的基礎。③武宏志:《論式:法律邏輯研究的新方向》，《政法論叢》2011年第6期。因為“任何法律的實踐問題都不是孤立的，而是同整個法律制度和社會實踐連在一起的，需要根據法學理論來把握和解決，這樣才能平衡相互對立的利益，實現各種價值的合成，避免形式主義地對待法律問題、處理具體案件。同時，具體案例的解決固然依據具體的法律法規，需要從具體的法律規定中找答案，但是，要找到正確的答案，特別是在疑難案件中作出正確裁決，則取決于對法律精神、法律原則、法律價值、法律系統的深刻理解”。④曾憲義、張文顯:《法學本科教育屬于素質教育》，中國民商法律網，2004年6月29日。因此，我們不僅要傳授給學生有關的法律知識，而且更要讓學生理解這些法律規范是怎樣成為這樣的法律規范以及為什么是這樣的法律規范，向他們揭示法律規則背后的精神原理，幫助他們掌握解釋和運用法律規范時應堅持的價值標準。二是在教學過程中應有意識地對學生進行法律方法的訓練。通過具體實例的分析，形象展示法律思維的過程，教會學生解釋和運用法律規范的技術，引導學生逐步掌握正確適用法律規范解決個案的能力。至于專門的案例評析課，就更應該重點圍繞法律方法的訓練展開。從借助案例說明法律原理和規范轉為提高學生解決實際問題的能力，“目前我國有各種各樣的案例分析，每一個都是按照自己的學術背景、思維模式去進行分析，欠缺一種規范的分析方法”。⑤王利明:《民法案例分析的基本方法探討》，《政法論壇》2004年第2期。筆者認為，案例分析不能局限于讓學生進一步加深對法條的理解，而真正使案例分析課發揮其應有的作用，就必須以統一、規范的法律方法的訓練為主，如民法案例評析課就可以請求權基礎規范分析方法的訓練為中心，使學生在案件與法律之間來回穿梭，多次“糾纏”于事實與法律規則之間，⑥高晉康:《培養學生法律思維方式是法學教育的基礎》，《財經科學》2008年第10期。才能夠逐漸養成縝密、深刻的法律思維方式，學生的法律思維能力也才能得到全方位的鍛煉和提高;而實踐類課程，無論是“模擬法庭”，還是“法律診所課”、“律師實務”等，也要將法律思維能力訓練設定為基本的目標。如模擬法庭，就可以先由指導老師給定一份真實的案例材料，然后完全讓學生自己對案件進行分析，認定事實，書寫起訴狀，形成辯護意見、進行法庭陳述和辯論、起草判決書等，在這個過程中，指導老師重點引導學生如何在事實與法律之間不斷“穿梭”，如此方能對學生法律思維的訓練發揮作用。

最后，創新考試方式和內容。一是將期末考試和平時測驗有機結合，提高平時成績所占比重，在平時測驗中，重點考核學生的法律思維能力和職業操作技能;二是在期末考試中，增加主觀題的內容，降低客觀題所占比重。⑦陳駿業:《法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養——一個比較視角的研究》，《河北法學》第26卷第2期。在此基礎上逐漸建立起一種和法學教育特點、法律職業要求相適應的更切實有效的評價機制，以此為教師的平時教學和學生的日常學習提供正確的導向。