論我國《民事訴訟法》的修改方向
——堅持事實發現領域的對抗制

張 婷

（華東政法大學，上海200042）

論我國《民事訴訟法》的修改方向
——堅持事實發現領域的對抗制

張 婷

（華東政法大學，上海200042）

民事對抗制以當事人雙方的平等對抗和法官中立聽證為基本特征，其靈魂為程序自由主義。我國《民事訴訟法》修改應堅持事實發現領域的對抗制的基本方向，取消法院依職權調查取證權，強化和保障當事人申請法院進行調查取證的權利。

對抗制；職權制；發現真實；辯論主義；職權探知主義

所謂對抗制（AdversarialSystem），是指“雙方當事人在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供有關糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者可能據此作出為社會和當事者都能接受的決定來解決糾紛”。[1]對抗制包含程序方面的當事人進行主義、裁判依據方面的辯論主義和權利行使方面的處分主義。對抗制的對應概念為職權制（Reformed Inquisitorial System），是指對于提交裁判的爭議事實，法院可依職權調查、介入訴訟并確定其真實性，不受訴訟參與人之申請或陳述之拘束。[2]職權制具體可以分為程序方面的職權進行主義、實體事實方面的職權探知主義和訴訟標的方面的職權調查主義。對抗制和職權制是當今最主要的兩種民事審判制度。

我國正處于民事司法改革過程中，目前又正值《民事訴訟法》修改的時機，向何種審判制度運行模式靠攏，是一個值得研究的問題，因為這涉及民事訴訟法的走向。許多學者認為，隨著英美管理型司法的興起以及民事陪審團的沒落，對抗制已經日薄西山，甚至有人得出民事對抗制已經走向終結的結論。我國民事訴訟模式究竟應何去何從？目前，各種模式論層出不窮①比如說近來比較流行的“協同主義”模式論。持此觀點的代表學者有中國政法大學的肖建華教授、上海交通大學的王福華教授、西南政法大學的田平安教授等。，學界對于這個問題也產生了不少爭論。

一、學界主要爭論

國際上對于對抗制這種高度競技化的審判制度的質疑之聲從未消失過，即使在普通法系國家，對抗制也遭到了嚴厲地批判；但與此同時，它也被褒獎為對美國民主和自由的一種重要保護。對抗制正面和負面的相關評價都非常豐富。其中，最有力的批評理由之一，是對抗制嚴重阻礙了接近事實的真實性。美國學者弗蘭克爾認為，美國的對抗制作為確認“事實”的工具，并未充分發揮其作用。[3]約翰·郎本教授認為，德國的訴訟制度優越于美國的對抗制。在德國，法官也要承擔收集證據和在審判時提供證據的責任。法官這種更為積極的作用能夠避免美國當事人發現事實而使事實問題變得晦澀含糊的現象發生，讓法官控制證明過程將會使訴訟變得更有效率。[4]

正是基于相似的理由，我國有學者認為，在民事訴訟中應當保留或者擴大法院依職權調查取證權。對此，筆者持反對意見，主要理由是：在事實發現領域實行對抗制（即辯論主義），在我國民事司法實踐中具有可行性；而實行職權探知主義以求在民事案件中確保發現真實，這種想法過于理想化，如若實施，法院將不堪重負。未經當事人申請，法院依職權主動進行調查取證的制度設置，將會給我國的司法實踐帶來更多的問題。

二、職權探知主義在我國的可行性分析

原則上，不宜在我國民事審判的事實發現領域實行職權制，而應當適用對抗制原理，即堅持事實發現領域的對抗制——辯論主義（Verhandlungsmaxime），而不適用職權探知主義（Untersuchungsmaxime），具體原因如下：

（一）民不患寡而患不均

日本學者中村英郎認為：“在民事訴訟中，假如法院采取積極行動，全面、自主地收集訴訟資料，由于法院力量的有限性，很難對全部的案件進行徹底的審理，其結果是，或者導致不同的案件在審理上的厚此薄彼，或者導致案件的審理半途而廢，不可能形成正確解決當事人之間糾紛的制度。”[5]如果強調法官應當承擔查明民事案件真相的任務，這種制度設置將極大地提高當事人對法院的心理期待值，一旦得不到理想的判決結果，將會進一步引發不滿情緒并將此歸咎于法院，認為法院沒有幫助自己或者沒有盡力。

我國基層法院和中級法院的有限司法資源根本無法完成查明真相的任務，唯一的選擇只能是在部分案件中主動調查取證，因此法律必須對法院進行相應的授權。但問題在于，法院的這種自由裁量權缺乏必要的規范，很難對其進行有效的約束。由于個案的情況千差萬別，無法事先進行統一規定，這就意味著法院擁有極大的自由裁量權，可自行決定在何種情況下依職權調查取證。在實踐中，法院主動調查取證的隨意性很強，有的法官要么包攬舉證活動，要么干脆推諉，嚴重挫傷了當事人及其代理人的舉證積極性，助長了官僚主義作風。

而免除法官的事實發現任務，實行對抗制原理，由當事人自行承擔舉證不力的后果，切斷其對法院查證的依賴，反而從一開始就降低了心理預期，使其起訴時更為謹慎，積極地收集和提供證據，即使敗訴也會反思自己是否說服了法官。此時，當事人對判決的接受程度更高一些，正所謂“民不患寡而患不均”。

（二）質證難

在職權制之下，法院主動調查取得的證據資料在實踐中難以進行有效的質證，當事人很難對法院調查取得的證據材料提出反對或進行質疑，而且要法院自己否定自己的職權行為也比較困難。法院依職權探知的“事實”可能對當事人形成“突襲”裁判，影響當事人的辯論權，不符合正當程序的基本原則。

（三）審調分立

有學者提倡“審調分立”，即在目前法院現有的編制和人員中內設專門的調查機構或指定專門的調查人員。[6]但是，這種做法是否能避免“取證和審判不分”的弊端？其又具有多大的可行性？筆者認為，法院內設調查機構和人員的做法屬于內部監督，在目前中國缺乏法官獨立的基本前提下，由同一法院的不同人員進行所謂的“互相監督”，最終很有可能會淪為一種形式。這種做法是否能夠起到避免先入為主、防止損害審判中立性的作用，值得懷疑。

（四）缺乏驅動

在職權制之下，法院做出主動調查取證行為的內在驅動力不足，法官缺乏像當事人那樣對于自身利益的強烈關切和尋求有利證據的持久動力。調查取證幾乎是律師業務中最為繁重的一項，且法官的工作龐雜，不可能對每個案件都投入如此巨大的精力來查清案件事實。無限制地對于真相的追尋使得訴訟被一再拖延，而且也沒有考慮到案情和客觀情況的復雜性。我們每個人都具有自益天性和自利之心，在對抗制之下，由當事人及其訴訟代理人負責收集和尋找證據，符合人的自益傾向。正是出于自身利益的維護，才構成了尋找和收集有利證據最強烈和最持久的動力之源。“當事人負責事實，法官負責法律”，這個格言蘊含著對于人性的深刻理解。

三、結論

在民事案件中，允許法院擁有依職權調查收集證據這項權力是很危險的，會加劇司法的隨意性。這項缺乏約束和規范的自由裁量權直接決定關鍵證據的獲得與否，極有可能影響審判的最終結果。這也就意味著法院能夠輕易改變判決結果，民事訴訟的勝負在很大程度上取決于法院的職權行為。然而權力越大就越容易招致批評和反對，相反，權力縮小化有利于保持法院的超脫和中立形象。對抗制實際上有利于樹立司法權威，從而有利于爭取司法獨立。相比較而言，職權制更多地依賴于法官素質，對抗制比其更有利于防止判決的非正當性，確保審判的中立性。

在筆者看來，那種主張在民事案件中，未經當事人申請而由法院依職權主動調查取證的觀點，是出于一種父愛心態和庇護情結，好比是面對一個未長大的孩子，總想在其摔倒時進行攙扶。但問題是，你無法在他跌倒的每一次都實施救助。所以應當采取鼓勵他自己站起來的方式，給他自己獨立站起來的機會。從這個意義上說，強化和保障當事人的取證申請權是一種更好的方式，這仍然屬于當事人主義的范疇，應當適用民事對抗制的基本原理。

對抗制作為幾百年來普通法系的審判實務模式，是古老司法智慧的總結，體現了深厚的經驗主義哲學思想。我國在《民事訴訟法》修改過程中，不應因其現階段的局部性調整而迷失前進方向，而應向當事人主義訴訟模式靠攏，繼續強化事實發現領域的對抗色彩，充分發揮當事人和律師的作用。

[1][美]蘭茲曼.對抗性的訴訟程序：特征與優點[A].[日]谷口安平.程序的正義與訴訟[C].王亞新,劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996:69.

[2][德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲譯.北京:中國政法大學出版社,2004:2.

[3]Marvin E.Frankel.The Search for Truth:An Umpire View[M].123U.Pa.L.Rev,1975:1031.

[4]John H.Lanbein.The German Advantage in Civil Procedure[M].52 U.Chi.L.Rev,1985:823.

[5][日]中村英郎.民事訴訟理論の諸問題[M].東京:成文堂,1978:193.

[6]姜啟波,張力.民事審前準備[M].北京:人民法院出版社,2008:180.

D925.1

A

1673―2391(2012)04―0178―02

2012—02—13

張婷，女，廣東南海人，華東政法大學。

華東政法大學研究生創新能力培養專項資金資助項目（101020）“戰后英美民事對抗制的演變”的階段性成果之一。

【責任編校：王 歡】