淺析涉及擔保的執(zhí)行和解
——以程序選擇權為視角

鮑 萌

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）

淺析涉及擔保的執(zhí)行和解
——以程序選擇權為視角

鮑 萌

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）

執(zhí)行和解行為的性質應界定為間接清償，以此區(qū)分作為新債的執(zhí)行和解協(xié)議與作為舊債的原執(zhí)行依據(jù)，從而賦予當事人程序選擇權。對于涉及擔保的執(zhí)行和解，首先應分析其是否符合執(zhí)行擔保的構成要件，然后再作相應的選擇。

執(zhí)行和解；擔保條款；債的間接清償；執(zhí)行擔保；程序選擇權

一、執(zhí)行和解的行為性質

（一）私法行為說

該觀點認為，執(zhí)行和解純粹是私法上的法律行為。債權人對于執(zhí)行債權具有支配權和處分權，其和債務人達成的執(zhí)行和解協(xié)議是對原執(zhí)行依據(jù)所載債權債務進行處分的意思表示。只要和解協(xié)議是真實合法的，其就具有合同效力（對此存在諾成性合同和實踐性合同之爭）。且執(zhí)行和解協(xié)議并沒有替代原生效法律文書，不具有強制執(zhí)行力。

（二）訴訟行為說

該觀點認為，當事人在執(zhí)行程序中達成和解協(xié)議是為了取代原執(zhí)行依據(jù)，實現(xiàn)申請執(zhí)行人的利益，從而終結執(zhí)行程序。因此，執(zhí)行和解協(xié)議與原執(zhí)行依據(jù)處于同等的效力層次，都具有強制執(zhí)行力。當和解協(xié)議達成并通知執(zhí)行機構時，原執(zhí)行依據(jù)被和解協(xié)議取代。若一方當事人不履行該協(xié)議，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行。

（三）一行為兩性質說

該觀點認為，執(zhí)行和解是當事人在訴訟中行使處分權的體現(xiàn)，是意思自治原則的貫徹，與民法上的合同并沒有本質上的區(qū)別。但由于在執(zhí)行程序中，當事人達成和解協(xié)議還必須滿足其作為訴訟行為的要件，這就涉及當事人的自由處分權與司法執(zhí)行權的關系問題。所以，執(zhí)行和解就其法律性質而言具有雙重性：一方面，它是當事人變更或消滅某種民事法律關系，從而實現(xiàn)法律文書確定的實體權利的民事行為；另一方面，由于這種和解發(fā)生在執(zhí)行程序中，一經(jīng)人民法院執(zhí)行人員確認即實際得以履行，故而又是當事人為消滅其與人民法院之間業(yè)已存在的訴訟法律關系，從而結束執(zhí)行程序的訴訟行為。

二、間接清償理論

上述三種學說都有其存在的理由，但從落實現(xiàn)行法律規(guī)定的角度出發(fā)，筆者主張將執(zhí)行和解視為間接清償。間接清償，又稱為新債清償，是指債務人為清償債務，對債權人負擔新的債務，舊債務因新債務的實際履行而消滅，如果新債務未履行，則舊債務仍不消滅。由于新舊債務給付內容不一樣，一般而言，債權人并無利益的增加，債權人沒有當然受領的義務，因而必須經(jīng)債權人同意而為之，即間接清償以當事人的意思表示一致為基礎，性質上屬于合同。

（一）涉及擔保的執(zhí)行和解符合間接清償?shù)某闪⒁?/h3>

1.債權人與債務人協(xié)商一致

間接清償為合同行為，須債權人與債務人之間有負擔新債務以清償舊債務的意思表示。當然，債務既然可以由第三人清償，自然也可以由第三人與債權人訂立間接清償合同。在涉及擔保的執(zhí)行和解中，執(zhí)行和解協(xié)議是由債權人、債務人及參與和解的擔保人協(xié)商一致達成的，存在通過此和解協(xié)議清償舊債務的意思表示。

2.舊債務存在

間接清償是以清償舊債務為目的而負擔新債務，因而是有因行為。在涉及擔保的執(zhí)行和解中，作為執(zhí)行和解協(xié)議存在依據(jù)的舊債務是客觀存在的，其既是執(zhí)行依據(jù)所載的債務內容，又是具有強制執(zhí)行力的法律文書所確定的內容。

3.新債務與舊債務在內容要素上存在差別

新債務的給付內容必須合法、確定、可能履行，并且不同于原債務。不論是第三人提供擔保，還是被執(zhí)行人自己提供抵押、質押，涉及擔保的執(zhí)行和解都是對執(zhí)行依據(jù)所載債務內容要素的變更，完全符合間接清償這一特征。

（二）關于執(zhí)行和解的法律規(guī)定具有間接清償?shù)男Я?/h3>

第一，間接清償合同成立后，新債務當然成立。但此新債務并非舊債務的繼續(xù)，只是使得舊債務的訴訟時效中止。關于舊債務的抗辯，在新債務中不得主張。第二，新債務的清償期未屆滿，債權人不得行使舊債權。只有新債務不能或不完全履行時，其才能就舊債務請求履行。第三，新舊債務如均已屆清償期，債權人可以請求履行新債務，也可以請求履行舊債務。新債務得以履行的，舊債務隨同消滅；反之，如債務人履行完舊債務，新債務失去了存在的原因，亦隨同消滅。第四，如間接清償合同系第三人與債權人訂立，則債權人是行使舊債權還是行使新債權，不受限制。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第266條和第267條的規(guī)定與間接清償所具有的效力一一對應。有學者認為，依據(jù)《民事訴訟法》第207條，當事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，對方只能申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，不能以和解協(xié)議為依據(jù)起訴。筆者認為這種理解是錯誤的。《民事訴訟法》規(guī)定的是“可以”申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，所以申請人也可以依據(jù)和解協(xié)議向法院提出訴訟請求。凡是符合起訴條件并且不符合法律特別規(guī)定不予受理情形的，法院必須受理。因為執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)產(chǎn)生了一個新的債，新債對舊債的履行方式、履行內容等進行了變更或者注入了新的內容，新的訴訟要解決的糾紛已經(jīng)不同于原來的糾紛，并不違背既判力理論。

筆者認為，既然執(zhí)行和解符合間接清償?shù)臉嫵梢哂虚g接清償?shù)男ЯΓ敲磳?zhí)行和解界定為間接清償更符合現(xiàn)行法律規(guī)定。依據(jù)間接清償理論，賦予執(zhí)行和解協(xié)議以可訴性，就賦予了當事人程序選擇權。當被執(zhí)行人不履行或不完全履行涉及擔保的執(zhí)行和解協(xié)議時，申請人既可以主張舊債，也可以主張新債，只是方式有所不同。

三、與執(zhí)行擔保的競合問題

執(zhí)行擔保是指在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人履行義務有困難的，通過向法院提供擔保的方式，在經(jīng)申請執(zhí)行人同意后，由法院暫緩執(zhí)行的制度。執(zhí)行擔保必須滿足如下條件：（1）必須是已經(jīng)進入執(zhí)行程序的案件；（2）由被執(zhí)行人或擔保人向人民法院提出；（3）必須經(jīng)申請執(zhí)行人同意；（4）必須向人民法院提交擔保書或保證書；（5）擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。

筆者認為，只有在執(zhí)行和解中的擔保條款符合執(zhí)行擔保的構成要件時，才會發(fā)生涉及擔保的執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保的競合，從而才有適用執(zhí)行擔保法律規(guī)定的可能。首先，涉及擔保的執(zhí)行和解是對進入執(zhí)行程序的案件作出的，符合第一個要件。其次，執(zhí)行和解協(xié)議中的擔保也存在向法院作出的情況。當前，為了解決“執(zhí)行難”這一痼疾，促進社會和諧，執(zhí)行人員在促成當事人和解中起了很大作用，可以說，相當數(shù)量的執(zhí)行和解是法院促成的。在這種局面下，就會出現(xiàn)債務人或第三人在執(zhí)行人員促使下，為了債務人向法院提交擔保書或保證書，以達成和解協(xié)議的情況。這樣也就有了符合上述第二個和第四個要件的可能。再次，涉及擔保的執(zhí)行和解協(xié)議是當事人自主協(xié)商的結果，其中的擔保條款自然是經(jīng)過申請執(zhí)行人同意的，符合第三個要件。又次，在間接清償理論下，涉及擔保的執(zhí)行和解協(xié)議作為一個新債，對擔保人的要求與執(zhí)行擔保相同，符合第五個要件。最后，從執(zhí)行擔保的規(guī)定來看，法院對于被執(zhí)行人擔保財產(chǎn)與擔保人財產(chǎn)的執(zhí)行順序是用“或”來規(guī)定的。筆者認為，若是由第三人提供保證以達成執(zhí)行和解協(xié)議，只有在連帶責任保證的情形下才可以適用執(zhí)行擔保的規(guī)定。

四、結論——程序選擇權的賦予

筆者認為，執(zhí)行和解行為的性質應界定為間接清償，以此區(qū)分作為新債的執(zhí)行和解協(xié)議與作為舊債的原執(zhí)行依據(jù)，從而賦予當事人程序選擇權。對于涉及擔保的執(zhí)行和解，首先應分析其是否符合執(zhí)行擔保的構成要件，若符合，此時當事人有三種選擇：其一，申請進入執(zhí)行擔保程序；其二，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行；其三，以涉及擔保的執(zhí)行和解協(xié)議為依據(jù)提起訴訟。若不符合，當事人仍然有兩種選擇：其一，可以向法院申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，在這種情況下，如果擔保是被執(zhí)行人自己提供的抵押、質押，則法院可直接強制執(zhí)行，不足部分再執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)；其二，可以以和解協(xié)議為依據(jù)提起新的訴訟。這時，對于涉及擔保的執(zhí)行和解協(xié)議，完全可以根據(jù)《合同法》和《擔保法》使債權債務關系得以終止。

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D925.1

A

1673―2391(2012)04―0174―02

2012—02—12

鮑萌，女，河北藁城人，湘潭大學法學院。

【責任編校：王 歡】