平和司法識辨

馬婷婷，林 濤

（1.廣東警官學院 法律系，廣東 廣州510230；2.東莞市公安局 城南分局，廣東 東莞523000）

平和司法識辨

馬婷婷1，林 濤2

（1.廣東警官學院 法律系，廣東 廣州510230；2.東莞市公安局 城南分局，廣東 東莞523000）

平和司法是基于實踐出現的司法模式，成為處理刑事案件的新路徑。平和司法有其上位概念和相似概念。通過對諸概念加以對比以便厘清平和司法之真正涵義，并進一步討論平和司法的表現形式。

平和司法；和諧司法；恢復性司法；刑事和解；社會服務令；辯訴交易

一、平和司法涵義之辨

平和司法是在社區等各種社會力量的參與下，政法機關采用多元化的模式矯治犯罪，維護被害人的合法權益，使被破壞的社會關系恢復到原狀，促進社會和諧發展的犯罪處理方法。[1]很多學者在對平和司法進行探討時，總是將其與和諧司法和恢復性司法相伴提出，甚至有所混淆。

（一）平和司法與和諧司法

2007年，肖揚同志在《建設公正高效權威的民事審判制度，為構建社會主義和諧社會提供有力司法保障》的講話中，首次提出了“司法和諧”的理念。但究竟什么是和諧司法，定義不一而足。其中比較合理的界定是：和諧司法是指司法權的運行科學、規范、獨立、協調及司法結果的公正、高效、權威；是司法權運行的一種理想狀態，它強調一種平衡、協調的價值關系與運行過程的統一；是司法理念、司法機制、司法秩序、司法環境及其相互之間的和諧順暢。[2]

和諧司法與平和司法都有一“和”字，故此，很多人認為和諧司法就是要避免沖突，或采用正式司法程序之外的手段解決糾紛。考察各類文獻，筆者發現，將和諧司法與平和司法概念相混淆的情況主要出現在實踐領域。很多地區政法機關在貫徹和諧司法時都誤以為和諧司法就是采用非訟手段解決糾紛，其實這些理念和做法僅限于平和司法范疇。愚認為，和諧司法并非避免紛爭、訴訟全無。相反，它應當承認有糾紛就有訴訟這一現代社會的司法規律。畢竟，和諧司法是以“司法”為前提的。和諧社會不是沒有矛盾，和諧社會的司法應該是以公正的方式去應對、解決矛盾，久之使社會變得和諧并具有矛盾承載力。和諧司法的重點是強調司法的公正、權威、高效。和諧則是司法的運行結果，是通過司法程序形成的和諧狀態。這才是和諧司法的應有之義。同時，和諧司法也承認多元化的糾紛解決方式，因為它們可以更加溫和地實現司法正義。通過司法制度的運行，將矛盾及時納入正式程序之外加以協調，從而避免矛盾的激化和擴大，這同樣是和諧司法之一部分。故此，和諧司法是母系統，與平和司法應是包容與被包容關系。

（二）平和司法與恢復性司法

2001年渥太華會議在《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》中提到：“恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義。”不同于報復性司法，恢復性司法更加關心對被害人的安撫，關注社區的需求。通過多方努力，盡量平復被害人的創傷，重塑和諧、穩定的社會關系。故此，恢復性司法與平和司法理念有異曲同工之妙。

但是，正如最初實踐者所講，平和司法與恢復性司法既有聯系又有區別。恢復性司法對于刑事案件的解決是排除公權力的，同時對加害人予以“去罪化”，是一種社會救濟模式。而平和司法則與公權救濟密不可分，司法機關是平和司法程序的啟動、參與、監督和保障者，因而平和司法可視為公力與社會救濟的融合。平和司法源于恢復性司法，又高于恢復性司法，可以說是恢復性司法的本土化。[3]

另外，恢復性司法是國外社會土壤所孕育的，它的理念來源是基督教的恢復性正義，其促成者門諾教派認為恢復性正義與刑事司法理念可以完美結合，現代恢復性司法各方面都蘊含了博愛、奉獻、自我犧牲等基督教倫理。而平和司法是源于中國社會背景及司法發展之需要，二者差異巨大，絕不能簡單地評價是誰對誰的復制。我們在探討平和司法時，不能完全照搬國外，而應對這一相似制度進行考察并研究其實踐中已經或可能出現的問題以避免多走彎路，更應該扎根國情推行平和司法，以避免犯南橘北枳的錯誤。

二、平和司法現實之辨

（一）刑事和解

刑事和解是指在刑事程序中，被害人和加害人、近親屬在公安司法機關或者社會機構的主持下，自愿進行對話、協商，加害人真誠悔過并獲得被害人諒解，使犯罪人的責任承擔具有明顯寬緩傾向的犯罪處置方式。[4]實踐中，很多地方公檢法機關都針對輕微刑事案件的刑事和解制定了公開或者內部規定。但是，由于沒有上位法依據，刑事和解的范圍、主持者、參與者、程序、結果等方面在各地的實現方式并不一致。目前的實現方式有司法調解模式、自行和解模式和人民調解委員會調解模式。

對于刑事和解的一些細化內容，由于篇幅所限這里就不一一敘述。但筆者認為應明確以下幾個問題：第一，和解的內容。有些人認為刑事和解是對“刑事問題”的和解，這是有悖于現行刑事訴訟法的。認罪協商尚未被法律認可，目前和解的內容只能是經濟賠償或者賠禮道歉等民事問題，只是和解的結果對加害人的刑事評價有一定的影響。第二，和解的適用范圍。既然刑事和解是針對民事問題的，那么和解的案件范圍應不限于輕罪案件，和解的結果也并不一定是無罪的，從輕量刑也是其結果之一。第三，和解的適用階段。基于前兩點，刑事和解應在刑事訴訟所有階段適用。當然，和解越早效果越好。第四，和解的法律依據。偵查階段的和解可以根據《刑事訴訟法》第15條之規定，審查起訴階段的和解自有三大不起訴制度支撐，審判階段的和解可以影響量刑。第五，和解的性質。有些人認為刑事和解就是“私了”，就是以錢買刑，這是對刑事和解的誤解。民事賠償是從經濟上給予被害人撫慰，但是最重要的環節還是要加害人真心悔過并得到被害人的諒解，這才是影響定罪量刑的關鍵。嚴格的賠償比荒唐地判處他幾天或幾個星期的監禁是一項更有效，同時能夠減輕行為人退化和危險程度的法律懲罰。[5]目前，刑事和解是平和司法的主要實現方式。法律依據的缺乏并不阻礙其與我國司法背景的切合和優越性的發揮。

（二）社會服務令

社會服務令進入我們的視野，主要源于沸沸揚揚的謝霆鋒撞人頂包案。該案中，謝霆鋒因妨礙司法公正被判240小時的社會服務令。英國是現代社會服務令的發源地。其最早在《刑事司法條例》中創設“社會服務刑”。該條例規定，法院可以命令對輕微犯罪人判處40—240小時的社區服務或者勞動，以彌補因其違法犯罪行為而給他人和社會造成的損害。在國內，社會服務令最初是針對未成年人犯罪案件的。由于大部分未成年人實施犯罪行為并不是源于其主觀惡性較深和社會危險性較大，而是一時失足。在其懵懂之下，貿然施加自由刑很容易使其消沉頹廢、對社會和自己失去信心、交叉感染，更有可能使其出獄后變成真正的犯罪人。針對未成年人犯罪案件實施社會服務令，讓其在不脫離社會的情況下接受處罰，較傳統的刑罰處罰的優勢是顯而易見的。但是，社會服務令推行不久，就很快被最高人民法院叫停，原因主要是其確無法律依據，實踐中，各地對社會服務令的掌握出現了混亂甚至誘發腐敗的滋生。

目前雖不具備實施社會服務令的立法背景和現實條件，但其對于某些特殊群體和性質的犯罪矯治有著明顯的優勢。理論界亦有很多學者建議在審查起訴階段引入緩起訴，或者在刑法中設置社會服務刑以便確立社會服務令的法律地位。筆者相信，社會服務令這一平和的犯罪處置方式在法制系統健全之后必將被重新采用并納入立法。

（三）辯訴交易

如果說刑事和解是正在實踐著的平和司法，社會服務令是曾經實踐過的平和司法，那么辯訴交易就只是曇花一現的平和司法。

辯訴交易，又稱認罪協商，是指在法院開庭之前，檢察官以撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,和辯護律師進行協商，換取被告人認罪，雙方形成合意后，法官即作協商判決的制度。辯訴交易制度中體現的合意包括實體和程序問題。其中實體內容是指：控辯雙方就最終裁決的形成和內容達成協議，對權利進行處分；程序內容是指：控辯雙方合意采用辯訴交易的形式而不必經過正式的審理程序結案。[6]實則，辯訴交易就是控辯雙方的討價還價。

辯訴交易在我國的實踐可以用鳳毛麟角來形容。2002年牡丹江鐵路運輸法院曾經采用辯訴交易審結了一起故意傷害案，但如此案例在國內寥寥無幾。辯訴交易的理論基礎和制度構架是非常復雜的，不僅涉及法律文化、制度背景等問題，而且還涉及博弈論、機會成本等經濟學理論。辯訴交易雖然在迅速結案、節省司法資源上有著明顯的優勢，但在公正性上卻有著相當大的弊端。法官的作用發揮過于消極，有罪答辯的自愿性和理智性很少被顧及。因此，檢察官為了減輕自己的工作量、促成辯訴交易，往往首先加重控罪再行交易，易使犯罪嫌疑人的合法權益受損。

由此可見，我國目前并不具備實施辯訴交易的理論和制度條件，整個司法系統的運作也不適宜采用辯訴交易的方式處置刑事案件，這也是辯訴交易曇花一現的原因。辯訴交易之路，我國還要走很遠。

[1]潘錫海.“平和司法”的理論基礎與實踐探索[J].人民檢察,2006(5):46.

[2]繆文升.論和諧司法的形式合理性與價值合理性[J].法律方法,2 008:1.

[3]宋鎮藤,徐志濤,薛二濤[J].平和司法:恢復性司法的本土化——關于平和司法理念與實踐的調研報告[J].政法論叢,2007(4):33.

[4]孫勤.刑事和解價值分析[M].北京:中國人民公安大學出版社,2009:103.

[5][意]恩里科·菲利.實證派犯罪學[M].郭建安譯.北京:中國人民公安大學出版社,2004:195.

[6]王新清,李蓉.論刑事訴訟中的合意問題——以公訴案件為視野的分析[J].法學家,2003(3):82.

D926

A

1673―2391(2012)04―0172―02

2011—12—26

馬婷婷，女，廣東警官學院法律系；林濤，男，東莞市公安局南城分局。

廣東警官學院校級課題（項目編號：2009-Q04）“刑事和解原創論”之階段性成果。

【責任編校：江 流】