中國刑法發(fā)展方式之管見

崔鐘云，馬 聰

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

中國刑法發(fā)展方式之管見

崔鐘云，馬 聰

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

刑法發(fā)展有立法導(dǎo)向型和解釋導(dǎo)向型兩種方式。日本刑法的發(fā)展主要采納了解釋導(dǎo)向型的方式，但是，中國的刑事立法相當(dāng)活躍，不具備采納解釋導(dǎo)向型發(fā)展方式的社會(huì)背景，中國也不具備采納解釋導(dǎo)向型發(fā)展方式所必須的法官保障和監(jiān)督機(jī)制。中國刑法發(fā)展所確定的立法導(dǎo)向型方式是符合歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要的正確選擇。

刑法發(fā)展方式；立法導(dǎo)向型；解釋導(dǎo)向型

隨著中國刑法學(xué)理論與日本刑法學(xué)理論交流的日益深入，日本刑法理論中的基本范疇、理論體系乃至思維方式都已經(jīng)引入中國。在這一背景下，中國不少學(xué)者越來越重視以現(xiàn)有刑法規(guī)范為基點(diǎn)而展開的解釋性研究，即在遇到疑難案件或新型犯罪之時(shí)，學(xué)者們不再輕易批判刑法或者提出刑法修改和完善的建議，而是試圖通過語言、邏輯以及目的探究等方法實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有刑法規(guī)范合理性的解說，從而使之能夠適用于疑難案件或新型犯罪。然而，從中國1997年刑法所設(shè)定的處罰范圍變動(dòng)來看，最高立法機(jī)關(guān)似乎并不認(rèn)同刑法修正和發(fā)展的解釋型路徑，而是直接采納了立法導(dǎo)向型的發(fā)展方式。換言之，中國晚近刑法的發(fā)展，主要采用了通過立法直接修改刑法條文，并輔之以最高司法機(jī)關(guān)頒布的具有普遍適用效力的刑事司法解釋來確定具體罪名之定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的辦法。由此，中國刑法學(xué)理論中所提倡的刑法解釋型發(fā)展方式就會(huì)與刑法實(shí)踐狀況產(chǎn)生沖突。鑒于此，筆者擬就中國刑法發(fā)展方式的選擇問題略述己見，以期為中國刑法發(fā)展方式提供較為新穎的視角和結(jié)論。

一、解釋導(dǎo)向型發(fā)展方式之背景

刑法解釋學(xué)在中國的流行，受到了日本刑法理論思維方式的深刻影響。我們從積極主張刑法解釋學(xué)的學(xué)者的知識(shí)背景和理論傾向就可以看到，這些學(xué)者要么有較長時(shí)期在日本留學(xué)或從事研究工作的經(jīng)歷，要么在理論研究過程中基本立場傾向于日本刑法，并將日本刑法理論作為重要的知識(shí)來源。的確，日本刑法學(xué)界非常重視刑法的解釋問題，幾十年來刑法變遷幾乎完全選擇了以解釋作為導(dǎo)向的發(fā)展方式。日本之所以采取這種解釋導(dǎo)向型的發(fā)展方式，是與日本的刑事立法狀況極其不活躍密切相關(guān)的。

二戰(zhàn)前日本走上了軍國主義道路，以國家主義、團(tuán)體主義作為指導(dǎo)思想，約束個(gè)人自由和權(quán)利，忙于對(duì)外擴(kuò)張，刑事立法就已經(jīng)呈現(xiàn)出不活躍的跡象。在1908年至1946年的近40年里，日本刑法典僅修改了兩次，1921年第一次修改是為了簡化業(yè)務(wù)侵占罪的訴訟程序而修改其法定刑，1941年第二次修改則突出強(qiáng)調(diào)對(duì)國家利益的保護(hù)，對(duì)賄賂犯罪和有關(guān)妨害國家管理秩序的犯罪作了修改。

日本戰(zhàn)敗以后制定了新憲法，推動(dòng)社會(huì)的價(jià)值觀從國家主義、團(tuán)體主義向個(gè)人主義轉(zhuǎn)變。日本憲法第13條明確規(guī)定：“全體國民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大尊重。”為此，刑法開始突出強(qiáng)調(diào)以個(gè)人尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的生命、財(cái)產(chǎn)、自由等生活利益的重要地位，并將社會(huì)利益和國家利益僅僅限定為作為保護(hù)個(gè)人生活利益的外部條件。由此，國家不再突出強(qiáng)調(diào)刑罰對(duì)社會(huì)倫理所具有的積極維持作用，而是僅強(qiáng)調(diào)對(duì)于特定法益的保護(hù)。同時(shí)，從20世紀(jì)50年代開始，日本倡導(dǎo)國家和國民的凝聚力，將發(fā)展經(jīng)濟(jì)作為首要任務(wù)，大力提高國民的福利和生活水平。因此，戰(zhàn)后很長一段時(shí)間內(nèi)，日本的社會(huì)環(huán)境相對(duì)穩(wěn)定，犯罪率較低。在這些因素的綜合作用下，戰(zhàn)后日本刑事立法十分不發(fā)達(dá)，出現(xiàn)了試圖極力縮小刑罰處罰范圍的趨勢(shì)。從1948年至1986年，日本刑法典一共修改了7次，但每次修改的內(nèi)容并不多。[1]

在近百年的時(shí)間里(1907—1986年)，日本立法機(jī)關(guān)僅僅對(duì)刑法修改了10次，刑事立法是非常不活躍的，對(duì)此，日本學(xué)者也承認(rèn)，如有學(xué)者稱日本立法機(jī)關(guān)往往“像金字塔一樣沉默”。然而，在這近百年的時(shí)間里，日本的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化：經(jīng)濟(jì)上成為大國，政治上歷經(jīng)二戰(zhàn)的失敗，軍國主義被廢除，實(shí)現(xiàn)了民主政治，并成為美國的盟友，西方文化和意識(shí)形態(tài)大量涌入。社會(huì)生活的變遷，引起了新型法益侵害行為的出現(xiàn)和犯罪率的升高。面對(duì)大量新型法益侵害行為和社會(huì)秩序的混亂，迫切需要依靠刑法來實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和穩(wěn)定社會(huì)秩序的目的。然而，日本的立法機(jī)關(guān)卻不活躍甚至是沉默的，許多新的侵犯法益的行為難以通過立法的形式納入刑法的處罰范圍之中，難以通過立法的方法實(shí)現(xiàn)犯罪化，從而完成保護(hù)法益和社會(huì)秩序的基本任務(wù)。在立法不活躍的情況下，國家又不得不對(duì)這些新型的侵害行為作犯罪處理，由此，犯罪化的任務(wù)就只能交由司法機(jī)關(guān)來完成了，即通過在司法上完成犯罪化的任務(wù)。在司法過程中完成犯罪化的任務(wù)，同時(shí)又要保障刑法條文不發(fā)生變動(dòng)，只能通過法官對(duì)具體案件的解釋來完成入罪的任務(wù)。日本的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到這一狀況，便將主要研究精力放在了刑法解釋學(xué)領(lǐng)域。這說明，立法的活躍程度與解釋的作用是一種負(fù)相關(guān)的關(guān)系。

日本刑法采取解釋導(dǎo)向的發(fā)展方式，是由其立法不活躍的社會(huì)生活條件所決定的。就中國刑法的發(fā)展而言，中國是否也同樣屬于立法極其不活躍甚至沉默的狀況呢？顯然不是。早在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，中國就已經(jīng)出現(xiàn)了是否公布成文刑事立法的爭論，其結(jié)果是，刑事成文法得以公布。此后，中國歷代封建王朝幾乎都主要是以成文刑法的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理和控制。這就說明，積極利用刑事立法來完成社會(huì)控制任務(wù)是中國刑法發(fā)展的典型特色和傳統(tǒng)。從現(xiàn)實(shí)來看，自從1979年刑法頒布直到現(xiàn)在，隨著中國改革開放的深入，社會(huì)轉(zhuǎn)型和社會(huì)變遷成為中國的主要特征，由此刑事處罰范圍也隨之不斷變化。晚近中國刑事處罰范圍的調(diào)整，幾乎完全是通過刑事立法的形式完成的。雖然近年來中國的刑事司法解釋事實(shí)上也起到了調(diào)控處罰范圍的作用，但它不同于大陸法系國家所說的解釋：在大陸法系國家一般認(rèn)為解釋是由刑事法官針對(duì)具體案件作出的如何適用刑法的說明；而中國的刑事司法解釋權(quán)，是一種由立法機(jī)關(guān)之外的最高刑事司法機(jī)關(guān)享有的特殊權(quán)力，其解釋事實(shí)上也是一種具有普遍約束力的規(guī)范性解釋。[2]并且，近年來中國刑法學(xué)者不斷強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則以及刑法的明確性要求，立法機(jī)關(guān)也在修正案中采納了這種思想。這樣，細(xì)密而明確的刑法規(guī)范之存在是否能夠成為重視刑法解釋學(xué)的理由也是值得懷疑的。

總之，在中國的刑事立法領(lǐng)域，刑事立法權(quán)及其運(yùn)用相當(dāng)活躍，刑法的發(fā)展也主要是依靠立法方式完成的，這種背景根本不同于日本刑事立法機(jī)關(guān)極為沉默的現(xiàn)實(shí)狀況。所以，由于兩國國情不同，在中國刻意強(qiáng)調(diào)刑法發(fā)展的解釋路徑，似乎有些不妥當(dāng)。近年來，日本刑事立法機(jī)關(guān)已經(jīng)擺脫了往日的沉默狀態(tài)，積極修正刑法，并擴(kuò)張?zhí)幜P范圍。在這種狀態(tài)下，日本也開始了對(duì)刑法發(fā)展方式的反思和討論。[3]在這種變革的背景下，引入日本早期的解釋學(xué)發(fā)展思路，是否會(huì)過時(shí)也不是沒有疑問的。

二、解釋導(dǎo)向型發(fā)展方式之功能

通過對(duì)刑法的解釋來發(fā)展刑法，表面上符合了刑法的穩(wěn)定性要求，適應(yīng)了立法機(jī)關(guān)不活躍的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。但是，社會(huì)變化所帶來的犯罪處罰仍需要解決，這樣，解釋型導(dǎo)向的刑法發(fā)展方式，就只能通過在司法過程中把刑法文本沒有規(guī)定的行為運(yùn)用各種方式，納入到刑法處罰范圍之內(nèi)，也就是通過刑事司法和判決的入罪化來實(shí)現(xiàn)刑法的發(fā)展。但是，這種發(fā)展方式在中國的應(yīng)用，卻是令人擔(dān)憂的。

日本刑法學(xué)界所說的解釋刑法，主要是圍繞著法官如何適用刑法這一中心展開的。亦即，日本刑法解釋學(xué)的研究和思路，主要是以已有的刑法條文為基礎(chǔ)，通過各種理論來說明刑法規(guī)范如何正確和妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于復(fù)雜多變的案件。說到底，刑法解釋的過程就是通過闡釋刑法具體規(guī)范的真正含義，使具體的案例情況與已有的條文相切合的過程。雖然日本刑法理論圍繞著刑法解釋學(xué)展開研究，但是，這種解釋背后有不同的立場和正義觀，法官本人的、學(xué)者的、社會(huì)公眾的正義觀可能存在著較大的差別。這樣，刑法解釋的結(jié)果就有可能存在較大的差異。事實(shí)上，日本學(xué)者和法官之間根據(jù)對(duì)于刑法立場的不同認(rèn)識(shí)，如有人站在行為無價(jià)值的立場上，有人站在結(jié)果無價(jià)值的立場上，對(duì)具體案件的刑法適用及其結(jié)果就會(huì)產(chǎn)生較大的分歧，在一些極端的案件中，甚至?xí)霈F(xiàn)入罪與非罪的尖銳對(duì)立。同時(shí)，日本的法官也深受這種理論爭論的影響，在判決中或者折衷這些爭論，或者根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)情勢(shì)、民意甚至政治意圖來完成判決，這就造成了特定案件的結(jié)論難以符合常理，甚至扭曲了理論原有的指導(dǎo)功能。所以，在解釋的主體多元化、解釋的立場多樣性、解釋過程中的社會(huì)情勢(shì)壓力性等多重因素制約著刑法解釋學(xué)長遠(yuǎn)發(fā)展的前提下，中國采納解釋導(dǎo)向型的發(fā)展方式也就意味著要全部接納日本刑法解釋學(xué)本身具有的各種弊病，這是值得慎重考慮的。

另外，拋開這些因刑法正義價(jià)值觀和基本立場等導(dǎo)致的具體案件在解釋結(jié)論方面的差異不談，僅就中國的實(shí)際情況來看，中國的法官、學(xué)者、公眾之間的有效溝通和交流較少，并沒有貫徹妥協(xié)理性，也沒有形成為大家共同遵守的解釋規(guī)則。最為突出的，學(xué)者和法官之間要么是自說自話，要么就是學(xué)者和法官之間總是相互批評(píng)。

在刑法領(lǐng)域采納解釋導(dǎo)向型的發(fā)展方式，就會(huì)造成虛置刑事立法、刑法解釋結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重不統(tǒng)一、理論與實(shí)踐矛盾加劇的后果，并不利于中國刑法的健康發(fā)展。

其次，采納解釋導(dǎo)向型的刑法發(fā)展方式，在中國并不具備有效的法官保障和監(jiān)督機(jī)制。

在日本，采納解釋導(dǎo)向型的發(fā)展方式，是有一系列的法官保障機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制作為輔助的。日本在司法獨(dú)立原則的指導(dǎo)下，建立了法官獨(dú)立審判、任職期限以及薪金待遇等一系列有利于保障法官利益的制度，并且，建立了完善的違憲審查機(jī)制，允許采用附隨性審查的方式，由普通法院在審理案件過程中對(duì)所適用的法規(guī)是否違反憲法進(jìn)行附隨性審查，其目的便在于保障當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)利和利益。[4]違憲司法審查機(jī)制在很大程度上制約了法官解釋刑法的恣意與專斷，從而有利于法官根據(jù)正義觀念和法律作出較為公平的判決。但是，中國司法獨(dú)立的體系性機(jī)制并未建立，法官的獨(dú)立性不強(qiáng)，而錯(cuò)案追究制的存在，使法官按照法律和正義觀念解釋刑法的勇氣大大減弱，萬一出現(xiàn)錯(cuò)案，這將成為主審法官任職和升遷的巨大障礙。另外，從整體上來講，中國法官的素質(zhì)相對(duì)較低，民眾對(duì)司法官員的信賴感不高，如果不在立法或制度上對(duì)定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，單純靠法官依據(jù)正義觀念、內(nèi)心確信和良心原則，擴(kuò)大法院的自由裁量權(quán)，那么，中國的司法公正則難以保證。因?yàn)樵趯徟斜O(jiān)督和制約機(jī)制不完善的情況下，擴(kuò)大法院的權(quán)力并允許脫離刑法條文而僅靠對(duì)刑法的解釋便將行為人作出出罪或入罪的處理，恐怕司法腐敗現(xiàn)象會(huì)更為嚴(yán)重。也正是出于這種擔(dān)心，中國才在司法權(quán)中形成了一種較為獨(dú)特的權(quán)力——司法解釋權(quán)。最高法院的司法解釋雖然針對(duì)具體案件的適用問題而作出，但卻是一種可以在判決中援引的類似法律的具有普遍適用效力的規(guī)范性文件。這種司法解釋權(quán)的運(yùn)用，在很大程度上是為了約束法官的裁量權(quán)力，促使法官遵循統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)來適用刑法。

三、立法導(dǎo)向型發(fā)展方式之提倡

在中國并不具備日本刑事立法長期不活躍的實(shí)踐背景，也暫時(shí)不具備日本的法官保障和監(jiān)督機(jī)制。因此，解釋導(dǎo)向型的刑法發(fā)展方式在中國并不具備實(shí)踐背景和條件。客觀上來講，中國采取立法導(dǎo)向型的刑法發(fā)展方式，符合中國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)條件以及司法實(shí)踐狀況。

然而，有學(xué)者對(duì)立法導(dǎo)向型的刑法發(fā)展方式并不樂觀，提出了種種質(zhì)疑，甚至反對(duì)這種發(fā)展方式。質(zhì)疑主要有幾點(diǎn)：第一，立法導(dǎo)向型的發(fā)展方式強(qiáng)調(diào)刑法的修改和變動(dòng)，破壞法律的穩(wěn)定性，使國民喪失行為的預(yù)測(cè)可能性，不利于保護(hù)公民自由；第二，立法具有抽象性和滯后性的特點(diǎn)，難以全面有效地涵攝多種多樣的危害行為，立法的漏洞必須通過解釋才能得以彌補(bǔ)，從而有效保護(hù)法益；第三，會(huì)讓刑法學(xué)變成刑事立法學(xué)，每一個(gè)人都成為立法者，不斷地批判刑法，在學(xué)者和公眾心目中刑法規(guī)范的權(quán)威削弱。[5]

仔細(xì)推敲，上述質(zhì)疑并不能完全成立。

首先，第一點(diǎn)質(zhì)疑事實(shí)上否認(rèn)刑事立法在社會(huì)控制中的積極作用。根據(jù)國家權(quán)力的分配理論，尤其是在民主集中制度下，立法權(quán)是首要的權(quán)力，在國家政治生活中發(fā)揮了極為重要的作用。就近幾年的刑法修正案來說，刑法也僅僅是每年針對(duì)特定的條款進(jìn)行修改，變動(dòng)的數(shù)量和頻率并不大，并且，在修改過程中進(jìn)行了廣泛的立法調(diào)研、征求意見和法制宣傳，在信息日益發(fā)達(dá)的當(dāng)下，完全可以讓公眾知曉，從而產(chǎn)生一般預(yù)防效果。在刑法沒有朝令夕改的情況下，公民的自由并沒有受到限制，也沒有喪失什么預(yù)測(cè)可能性，廣大公民的日常生活依然有序地進(jìn)行，也沒有造成所謂的行為萎縮現(xiàn)象，反而通過諸如危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等事關(guān)廣大公民切身利益和安全的罪名的設(shè)置，保護(hù)了廣大公民的根本利益和自由，讓民眾看到了希望。

其次，第二點(diǎn)關(guān)于解釋彌補(bǔ)法律漏洞的說法，從根本上違背了罪刑法定原則，尤其對(duì)于一個(gè)法治欠發(fā)達(dá)的國家而言，強(qiáng)調(diào)法官解釋并不利于法治秩序的長遠(yuǎn)構(gòu)建。立法確實(shí)不能將全部嚴(yán)重危害社會(huì)的行為納入刑法，對(duì)于法律沒有規(guī)定的行為，就不能按照犯罪來定罪處罰，這正是罪刑法定原則的確立和貫徹的必然要求。認(rèn)真執(zhí)行罪刑法定原則，會(huì)使國家和刑事司法機(jī)關(guān)獲得公信力和道德權(quán)威，也是塑造公民對(duì)法律忠誠的根本前提。如果允許在保持刑事立法穩(wěn)定的情況下通過司法過程將特定行為解釋為犯罪，那么，司法機(jī)關(guān)的專斷和恣意就會(huì)產(chǎn)生，那時(shí)才真正可能隨意出入人罪，使國民喪失預(yù)測(cè)可能性。立法疏漏所造成的負(fù)面效果與司法專斷和不公造成的負(fù)面效果相比較，孰重孰輕，看看啟蒙思想的描述和批判，相信結(jié)論會(huì)不言自明。

最后，第三點(diǎn)質(zhì)疑特別強(qiáng)調(diào)刑法解釋學(xué)的立場也是片面的。本來刑法學(xué)完全容納刑事立法學(xué)和刑法解釋學(xué)，也沒有哪位先哲特別強(qiáng)調(diào)孰為重孰為輕，作為自由的學(xué)術(shù)研究，應(yīng)該根據(jù)學(xué)者個(gè)人的研究興趣而設(shè)定研究進(jìn)路和方向；就法治欠發(fā)達(dá)的國家而言，促進(jìn)刑法的完善和發(fā)展，采用批判刑事立法并提出立法建議的研究思路未嘗不可，這也是學(xué)者基于現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的一種自認(rèn)為正確的責(zé)任感的外化而已，并不一定對(duì)，也不一定錯(cuò)。如果學(xué)者們都變成立法者有問題，那么，學(xué)者們都變成司法官員不也同樣存在問題嗎？學(xué)者的研究完全為了便利司法操作，甚至是為了將特定行為入罪而絞盡腦汁，似乎也存在問題。如果批判刑法會(huì)造成削弱刑法的威信，那么入罪的解釋不斷上演，惶恐不安的人們不更會(huì)喪失對(duì)刑法尤其是刑事司法確定性的信心嗎？此時(shí)，何談對(duì)刑法的信任和忠誠？更何況，批判刑法的人，多集中在知識(shí)界，民眾對(duì)刑法的了解依然是通過法條而獲得的，何談?chuàng)p害刑法的權(quán)威？

應(yīng)該認(rèn)真反思有關(guān)將刑法學(xué)劃分為立法論和解釋論的做法。按照這一劃分的邏輯，立法論討論刑法“應(yīng)該怎么樣”，解釋論討論“是什么樣”，[6]但是，這種“應(yīng)當(dāng)”和“是”之間的界限難以區(qū)分。“應(yīng)當(dāng)”重視價(jià)值判斷，但是有關(guān)“是”的學(xué)問，也是以特定價(jià)值作為基點(diǎn)而展開理解和說明的，每個(gè)學(xué)者認(rèn)為“刑法規(guī)范是怎么樣”的觀點(diǎn)可能存在較大差異，這種差異不正是背后的價(jià)值觀在起作用嗎？就刑法解釋學(xué)的方法來講，目的解釋是一種重要的解釋方法，但是，所謂目的的尋找首先是價(jià)值判斷的運(yùn)用，這樣，關(guān)于“是什么樣”的討論已經(jīng)悄然轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)是什么樣”了。

[1]張明楷.日本刑法的發(fā)展及其啟示[J].當(dāng)代法學(xué)，2006(1).

[2]林維.刑法解釋的權(quán)力分析[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2006:442-443.

[3]黎宏.日本刑法精義[M].北京:法律出版社，2008:19-21.

[4]童之偉,姜光文.日本的違憲審查制及其啟示[J].法學(xué)評(píng)論，2005(4).

[5]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社，2003:3-8.

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D924

A

1673―2391(2012)04―0119―03

2012—02—15

崔鐘云，男，韓國首爾人，北京大學(xué)法學(xué)院；馬聰，男，河北安國人，北京大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】