盜竊罪相關(guān)問題解析

吳進啟

（重慶華之岳律師事務(wù)所，重慶400020）

盜竊罪相關(guān)問題解析

吳進啟

（重慶華之岳律師事務(wù)所，重慶400020）

《刑法修正案（八）》增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊三種行為類型；盜竊罪的法益是財物的所有權(quán)；非法占有目的不具有區(qū)分盜竊罪與毀棄罪的機能，也不具有區(qū)分盜竊罪和盜用行為的機能；盜竊罪的“秘密性”要件應(yīng)合理界定。

盜竊罪；法益；非法占有的目的；秘密性

盜竊罪是一種多發(fā)性犯罪，對其如何規(guī)制與防范，理論界與實務(wù)界都較為關(guān)注?，F(xiàn)已生效施行的《刑法修正案（八）》對盜竊罪的修改，使對盜竊罪相關(guān)理論的研究產(chǎn)生諸多變化，對盜竊罪作進一步的研究顯得很有必要。

一、《刑法修正案（八）》對盜竊罪的修訂

我國刑法規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構(gòu)成盜竊罪，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的可處以無期徒刑或死刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ΡI竊罪作了修改完善①《刑法修正案（八）》將《刑法》第264條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！保阂皇浅チ藢ΡI竊罪可以判處死刑的規(guī)定；二是將“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三類行為直接規(guī)定為盜竊罪。

入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊已成為盜竊罪的新的行為類型，對其界定關(guān)系到罪與非罪的區(qū)分。

（一）入戶盜竊

所謂“入戶盜竊”，是指為實施盜竊而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等處進行盜竊的行為。[1]認定“入戶”要注意以下幾點：一是“入戶”應(yīng)理解為非法入戶，行為人入戶是為了實施盜竊等非法行為，若合法入戶后產(chǎn)生盜竊意圖并實施盜竊的，不宜認定為“入戶盜竊”，比如，鄰居或者親朋間串門在室內(nèi)見財起意盜竊的，不宜認定為“入戶盜竊”；二是“戶”應(yīng)認定為他人家庭生活的場所，單位的辦公樓、集體宿舍、旅店賓館等處，不宜認定為戶；同時也不應(yīng)對“戶”僅僅理解為室內(nèi)，行為人進入了他人獨居的住宅院內(nèi)盜竊的，也應(yīng)視為“入戶盜竊”。

本文認同一些學(xué)者的觀點，入戶盜竊成立犯罪，要求行為人竊取值得刑法保護的財物，入戶盜竊客觀價值與使用價值均低廉的財物的，不應(yīng)認定為盜竊罪。[2]

（二）攜帶兇器盜竊

所謂“攜帶兇器盜竊”，就是在實施盜竊時，隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止攜帶的兇器或者為了實施犯罪而攜帶其他與國家禁止個人攜帶的兇器的危險性相當(dāng)?shù)钠餍祵嵤┍I竊的行為。攜帶兇器盜竊不僅侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而且對被害人的人身也構(gòu)成了潛在威脅。

認定“攜帶兇器盜竊”應(yīng)注意以下幾點：一是“攜帶”是將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，也就是將其置于行為人現(xiàn)實的支配之下，不限于隨身攜帶，如手提包內(nèi)帶有兇器而在車站或交通工具上實施盜竊的應(yīng)視為攜帶兇器盜竊；二是攜帶兇器盜竊中的“兇器”不限于槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止攜帶的兇器，行為人為實施盜竊而攜帶其他對人身具有相當(dāng)危險性的器械的，也應(yīng)認定為攜帶兇器盜竊；三是攜帶兇器盜竊，指攜帶兇器實施盜竊行為而未使用的情形，如果行為人在攜帶兇器盜竊時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用兇器施暴或者威脅的，不再視為攜帶兇器盜竊行為，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。

（三）扒竊

所謂“扒竊”，一般是指在公共場所，如在公共交通工具或在車站、商場等處竊取他人隨身攜帶財物的行為。扒竊行為侵犯公民財產(chǎn)權(quán)，同時又嚴重影響公民出行的安全感，有較大的社會危害性。在認定“扒竊”行為時應(yīng)注意以下幾點：一是扒竊行為的實施一般應(yīng)發(fā)生在公共場所，即不特定的多數(shù)人可以進出的場所，如車站、商場、公共交通工具等，在學(xué)校的教室、企事業(yè)單位的辦公室等僅向特定的人開放的場所，竊取他人身邊的財物的，不宜認定為“扒竊”；二是扒竊是竊取他人隨身所帶財物或者身邊附近的小件財物的行為，如乘客衣袋內(nèi)的財物或隨身手提包內(nèi)的財物，盜竊他人放置于公共場所的自行車的行為，不宜認定為扒竊；三是須是竊取值得刑法保護的財物的行為，如果僅竊取了價值極為廉價的物品，如他人衣袋中的圓珠筆、手帕等，不宜認定為構(gòu)成盜竊罪的扒竊行為。

《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊規(guī)定為犯罪，體現(xiàn)了刑法對公民人身、財產(chǎn)安全的關(guān)注和保護，也為進一步規(guī)范盜竊犯罪提供了更有力的法律武器。

二、盜竊罪的法益

對盜竊罪法益的不同認識會直接影響行為的性質(zhì)及認定，因此對盜竊罪法益的分析研究很有必要。

在國外，侵犯財產(chǎn)罪的法益有各種不同的學(xué)說。

日本有本權(quán)說與占有說。本權(quán)說認為財產(chǎn)罪的保護法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。占有說認為財產(chǎn)罪的保護法益只是財物的占有本身。在本權(quán)說與占有說之間，又有各種各樣的折衷說。根據(jù)本權(quán)說，行為人盜回自己所有而由他人不法占有的財物不成立盜竊罪，行為人盜竊他人占有的違禁品也不構(gòu)成盜竊罪。而據(jù)占有說，在前兩種情況下，都成立盜竊罪。[3]

在德國有法律財產(chǎn)說、經(jīng)濟財產(chǎn)說與折中后的法律、經(jīng)濟財產(chǎn)說。法律財產(chǎn)說認為，財產(chǎn)罪的本質(zhì)是侵害民事法上的權(quán)利，處罰財產(chǎn)犯罪所要保護的也正是這種權(quán)利。經(jīng)濟財產(chǎn)說認為，凡是有經(jīng)濟價值、金錢價值的利益都是財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)罪的保護法益。至于經(jīng)濟利益是合法還是非法取得，則在所不問。法律經(jīng)濟財產(chǎn)說，是法律財產(chǎn)說與經(jīng)濟財產(chǎn)說的折中說，認為財產(chǎn)罪的保護法益既有民事法上的權(quán)利的一面，又有經(jīng)濟利益的一面。[3]

我國刑法理論界長期認為，盜竊罪侵害的法益（客體）是財產(chǎn)的所有權(quán)，即盜竊罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)（以下簡稱所有權(quán)說）。[4]

有學(xué)者對所有權(quán)說提出質(zhì)疑，其中最具代表性的觀點認為財產(chǎn)犯的法益，首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有。[5]有人認為對財產(chǎn)犯罪保護法益的爭議，源于對財產(chǎn)犯的處罰根據(jù)是對財產(chǎn)權(quán)的侵害（本權(quán)說），還是對財產(chǎn)秩序的侵害（占有說）這種見解上的對立。[6]

本文認同所有權(quán)說。所有權(quán)說既保護了財產(chǎn)的所有權(quán)，又對財產(chǎn)的占有本身給予了保護。對所有權(quán)說提出的各種質(zhì)疑的觀點都不具有實質(zhì)意義。

對所有權(quán)說提出質(zhì)疑的代表性的觀點有：一是據(jù)所有權(quán)說，刑法只保護自物權(quán)，而不保護他物權(quán)。如行為人竊取甲借用的乙的自行車，因車主為乙，行為人沒有侵犯甲的所有權(quán)，不成立盜竊。本文認為，行為人明顯侵犯了車主乙的所有權(quán)，據(jù)所有權(quán)說構(gòu)成盜竊罪。二是據(jù)所有權(quán)說，竊取自己所有而由他人合法占有的財物的行為，不能認定為盜竊罪。如甲借用乙的電腦，乙在甲不知情的情況下，從甲住處竊回的行為。乙為電腦的所有者，乙的行為不成立盜竊罪。本文認為，這是對所有權(quán)說的錯誤解讀，據(jù)所有權(quán)說，乙的行為已構(gòu)成盜竊罪。乙竊取的雖然是自己的電腦，但甲對其所借用的電腦負有返還的義務(wù)，電腦遺失后則負有照價賠償?shù)牧x務(wù)，乙的行為實際侵犯了與電腦價值相當(dāng)?shù)募椎呢敭a(chǎn)的所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪。三是據(jù)所有權(quán)說，盜竊他人占有的違禁品的行為（如毒品、贓物）難以認定為盜竊罪，這種行為沒有侵犯占有者的所有權(quán)。本文認為，所有權(quán)說也認定這種行為構(gòu)成盜竊罪。違禁品可以視為國家所掌控。在民法上，所有權(quán)包括占有、使用、收益、處分四種權(quán)能。其中“處分是所有權(quán)內(nèi)容的核心，是所有權(quán)最基本的權(quán)能，這一權(quán)能通常只能由所有權(quán)人自己行使，非所有人不得隨意處分他人所有的財產(chǎn)”。[7]違禁品的處理方式是由國家有關(guān)部門沒收，對于毒品、假鈔等違禁品收繳后予以銷毀。本文認為，這一處置形式應(yīng)是對物品的一種處分行為，因此盜竊違禁品的行為可以視為侵犯了國家的財產(chǎn)所有權(quán)。

學(xué)界對盜竊罪侵害的法益（客體）的爭論僅在理論層面，爭論各方對于司法實踐中何種情形成立盜竊罪的結(jié)論基本上是一致的，盜竊罪最終都會侵犯財物的所有權(quán)，對所有權(quán)說質(zhì)疑的觀點不足以動搖其地位。

三、盜竊罪與非法占有的目的

盜竊罪主觀上是否要求具有非法占有的目的或意圖，各國刑法的規(guī)定不一，如英國把永久取得他人財產(chǎn)的意圖，作為盜竊罪的成立要件，德國刑法把“意圖不法所有”作為盜竊罪的構(gòu)成要件，也有一些國家的刑法，沒有相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。

我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊罪的成立須具有非法占有的目的，導(dǎo)致刑法學(xué)界對于構(gòu)成盜竊罪是否應(yīng)有非法占有的目的存在爭論。①最高人民法院1998年3月《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。主流觀點認為，盜竊罪要以非法占有為目的。

對于非法占有目的的含義，也存在不同的表述。

在日本，對非法占有目的的認識存在以下幾種觀點：一是排除權(quán)利者意思說（排除意思說），認為非法占有的目的是指排除權(quán)利者行使所有權(quán)的內(nèi)容，自己作為財物的所有者而行動的意思；二是利用處分的意思說（利用意思說），認為非法占有的目的是指按財物的用途進行利用處分的意思；三是折衷說，綜合了前兩種學(xué)說的內(nèi)容。[8]

德國刑法理論認為，非法占有目的包括兩個要素：一是排除占有，指行為人意圖獲取財物本身或其經(jīng)濟價值，而持續(xù)性地排斥或破壞他人對財物的支配關(guān)系；二是建立占有，指行為人意圖使自己或第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之財物作為自己或第三者所有之財產(chǎn)。[9]

我國刑法學(xué)界對非法占有目的的表述也不完全一致。有的認為，所謂非法占有目的是以將公私財物非法轉(zhuǎn)為自己或第三者不法所有為目的。[4]也有學(xué)者認為非法占有目的是指非法地以所有人的意思實際控制他人財產(chǎn)。[10]

對于非法占有的目的的機能，主張盜竊罪的成立需有非法占有目的的論者認為：非法占有目的的有無，可以界定不可罰的盜用行為與盜竊罪；非法占有的目的還可以區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪。[9]

本文認為非法占有目的不具有上述機能。

首先，非法占有目的不具有區(qū)分盜用與盜竊行為的機能。在國外，有些國家的刑法存在將盜用交通工具單獨定罪的例子，如《德國刑法典》第248條B(未經(jīng)授權(quán)使用交通工具)規(guī)定：“違背汽車或自行車所有人意愿，擅自使用的，處三年以下自由刑或罰金，但其他條款處罰較重的，依該條款?！盵11]瑞典、芬蘭的刑法典也有相似的規(guī)定。

我國刑法沒有對盜用行為單獨定罪，對可罰的盜用行為在司法實踐中是以盜竊罪定罪處刑。最高人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第4項：“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰……”

在日本，對非法盜用他人財物的行為也沒有單獨設(shè)處罰規(guī)定，對可罰盜用行為，也是按盜竊罪定罪處罰。主張非法占有的目的可區(qū)分盜用與盜竊行為的學(xué)者，只有從非法占有目的的解釋上下功夫。結(jié)果就出現(xiàn)了構(gòu)成犯罪的盜用行為有非法占有的目的、不構(gòu)成犯罪的盜用行為無非法占有的目的的怪論。[8]

其次，非法占有的目的也不具有區(qū)分盜竊罪與毀損罪的機能。日本學(xué)者大冢仁教授指出，要求盜竊罪具有非法占有目的，是想以行為人是否具有該目的來區(qū)分盜竊罪與毀壞財物罪。但是，無論從哪個方面看，理由都不充分。行為人以毀壞的意思奪取他人財物時，理當(dāng)成立毀壞財物罪；若行為人以毀壞的意思取得他人財物后卻沒有毀壞財物，就難以處理。此外，對于行為人以毀壞財物的意思奪取了他人財物，其后遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的，也難以處理。因為根據(jù)“非法占有目的必要說”成立盜竊罪，主觀上要有非法占有的目的，由于行為人不具有非法占有的目的，故亦不能認定為盜竊罪。[12]

持不同觀點的張明楷教授認為，非法占有目的具有區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪的機能。非法占有的目的包括排除意思與利用意思。其中的利用意思，不限于遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思。男性基于癖好竊取女士內(nèi)衣的，不排除行為人具有利用意思，成立盜竊罪。利用意思也不限于遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思。如，為了御寒而竊取他人高檔家具燃柴取暖的，仍然具有利用意思，主觀上有非法占有的目的。[9]

若依上述思路推理，行為人有毀損財物的癖好，對他人財物當(dāng)場予以毀壞的，也可以解讀為具有利用意思，主觀上具有了非法占有的目的，而得出不構(gòu)成故意毀壞財物罪的奇怪結(jié)論。

綜上，本文認為，非法占有的目的不具有區(qū)分盜竊罪與毀棄罪的機能，也不具有區(qū)分盜竊與盜用的機能。一是因?qū)Ψ欠ㄕ加械哪康牡暮x學(xué)界并沒有達成共識；二是我國刑法對盜用行為沒有單設(shè)處罰規(guī)定，對可罰的盜用行為還要以盜竊罪定罪處罰。本文認同一些學(xué)者的觀點，從盜竊等取得的故意內(nèi)容和行為方式上，就足以把它與毀壞財物罪區(qū)別開來[8]，無需犯罪故意之外的目的性因素。

四、盜竊罪與秘密性要件

我國通說認為成立盜竊罪應(yīng)具有“秘密性”要件。德國與日本刑法中盜竊罪之成立不要求有秘密性特征?！爸灰袨槿藳]有使用暴力、脅迫手段而取走財物，就可以認為是竊取。德國、日本的刑法沒有規(guī)定搶奪罪，故公然奪取財物的行為，也屬于竊取（某些情況下的搶奪可能認定為搶劫）。”[13]可見，德日刑法不要求盜竊罪具有秘密性，主要是為了容納公開搶奪的情形。

在俄羅斯，刑法規(guī)定了獨立的搶奪罪，盜竊罪要求具有秘密性要件。俄羅斯學(xué)者認為，秘密竊取必須以行為人自認為不被財物的所有人或其他人所覺察的方式取走財物為條件，如果行為人不顧自己竊取的行為已被第三人知悉，公然拿走所盜財物，則構(gòu)成搶奪罪（不能定盜竊罪）。[14]可見，俄羅斯學(xué)者所認為的秘密性與我國所界定的秘密性并不完全等同。

有學(xué)者主張盜竊罪的成立不需要有秘密性的要件，認為“通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。根據(jù)通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當(dāng)行為人自認為被害人沒有發(fā)覺時成立盜竊罪，認識到被害人發(fā)覺時就成立搶奪罪。不贊成這種主觀主義的觀點”。[5]

本文認為上述觀點存在問題，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，行為人主觀上是否認識到被害人發(fā)覺，能反映出行為人主觀惡性以及人身危險性的差異，我國刑法理論通說的觀點具有合理性。我國刑法設(shè)有搶奪罪，如果盜竊罪不要求有秘密性要件，將難以區(qū)分盜竊罪與搶奪罪①張明楷教授認為，盜竊與搶奪的區(qū)別不在于“秘密與公開”而在于是否采取暴力，是否是他人緊密占有的財物。參見：張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學(xué)家，2006（2）：119.。

根據(jù)史料記載，我國春秋戰(zhàn)國時期就有盜竊之罪，李悝所制《法經(jīng)》就以《盜》為首篇。及至《唐律疏議》也專設(shè)《賊盜律》一篇?！顿\盜律》規(guī)定，盜罪有強盜與竊盜兩種。強盜：謂以威若力而取其財。竊盜：竊盜人財，謂潛行隱面而取。可見，竊盜罪要求以秘密竊取為特征。我國現(xiàn)行刑法中的盜竊罪就是《唐律》中的竊盜罪，雖罪名有所變動，但要求有秘密竊取的特征并無改變。在我國民間也有“明搶暗偷”的說法，若認定盜竊罪不以秘密竊取為特征，恐怕難以為廣大民眾所接受。因此，本文認同我國盜竊罪的成立應(yīng)具有“秘密性”這一要件。

我國學(xué)者從以下幾個方面來界定盜竊罪的秘密性：一是特定性，盜竊罪之所謂秘密是相對于財物的所有人或保管人來說，是一種隱藏性行為；二是主觀性，盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為采取了一種背著財物所有人或保管人的行為；三是相對性，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財物所有人或保管人不在場、未注意的情況下將財物據(jù)為已有；[15]四是時間性，秘密竊取之秘密是就竊取財物當(dāng)時而言，并不要求在整個盜竊過程中都是秘密的。

盜竊罪之秘密性在理論上的界定較為清晰，但司法實踐中有時存在較大的爭議。以社會上廣泛關(guān)注的許霆案為例，許霆的行為是否具有秘密性就是控辯雙方爭議的焦點之一。許霆的辯護律師以許霆的行為缺乏秘密性為辯護理由，否認許霆的行為構(gòu)成盜竊罪。被告人許霆是用自己的實名工資卡到銀行嚴密監(jiān)控下的自動柜員機上取款，這樣的行為相對于銀行而言，只能說是公開，不存在秘密可言。[16]而法院認為許霆實施的非法取款的手段符合盜竊罪“秘密竊取”的特征。

許霆案二審審判長回答記者“依法認定許霆是秘密竊取的根據(jù)是什么？”的提問時，給出的理由：“盜竊罪中的‘秘密竊取’，指的是行為人采取自認為不被財物所有人或保管人當(dāng)場發(fā)覺的方法，違背財物所有人、保管人的意志，取得財物的行為……雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機旁亦有監(jiān)控錄像，這些并不足以使銀行能夠當(dāng)場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為……另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說明了許霆的行為符合‘秘密竊取’的特征?！盵17]

可見，法院認定許霆的行為符合盜竊罪“秘密竊取”特征的邏輯推理是：許霆用自己的實名銀行卡在自動柜員機上取款的“當(dāng)時”，柜員機雖有記錄，但銀行工作人員并不知悉，許霆主觀上也認識到這一點（機器知道，人不知道的供述），因此許霆的行為相對銀行具有“秘密性”。

本文認為這種邏輯推理存在問題。若法院的推理成立，將會得出任何在自動柜員機上取款的人的行為相對于銀行都是在“秘密”進行，都有“秘密竊取”的嫌疑。因為人們在自動柜員機上取款時，盡管自動柜員機有記錄，但銀行工作人員在“當(dāng)時”同樣并不知曉。假設(shè)有人明知銀行卡中只有二百元而取款時輸入五千元，依法院的邏輯，就是意欲秘密竊取銀行的財物，因意志以外的原因而未得逞，應(yīng)成立盜竊未遂，這樣的結(jié)論顯然無法令人認同。因此，對于持真實有效的銀行卡在柜員機上取款，自動柜員機記錄了持卡人的身份及交易記錄之時，就應(yīng)視為銀行知悉。如不這樣，而是依法院的推理將會得出，使用柜員機取款的人，都是在銀行不知情的情況下“秘密”取款的荒唐結(jié)論。

綜上所述，許霆的取款行為相對于銀行“當(dāng)時”是否知曉這一點與其他人在自動柜員機上取款并沒有什么不同，法院認定許霆的行為具有“秘密性”存在很大的疑問。正如有學(xué)者所言：“許霆案司法程序的塵埃落定絕不表明許霆案引發(fā)的學(xué)術(shù)紛爭就此化解。相反，許霆案的司法審判及其引發(fā)的社會關(guān)注、學(xué)術(shù)紛爭，無疑為考察當(dāng)下中國的法治、輿情以及法學(xué)生態(tài)提供了一個極其難得的研究標本。許霆案司法程序的終結(jié)以及輿論喧囂歸于沉寂之際，正是中國學(xué)者對個案反映的重大問題進行冷靜思考與理性探索的大幕悄然開啟之時?！盵18]

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DF625

A

1673―2391(2012)04―0112―04

2012—02—23

吳進啟，男，河南開封人，重慶華之岳律師事務(wù)所。

【責(zé)任編校：陶 范】