金融機構破產程序性規則修正研究

巫文勇

(江西財經大學 法學院，江西南昌 330032)

鑒于金融機構破產的風險可能全部或部分地轉嫁給納稅人或金融消費者保護機構，從而對社會、經濟和公眾產生廣泛影響，各國對金融機構破產都持較之于普通企業破產更為嚴格和謹慎的態度，并且針對金融機構的特征對其破產程序進行不同程度的修正。

一、金融機構破產程序修正性立法的理論基礎

自20世紀80年代始，國外破產法理論研究中出現了對企業破產立法目標的不同認識，并最終形成了兩種截然不同的觀點和流派:一派以杰克森、白耶德等學者為代表，強調債權人利益的最大化目標，將債權人利益滿足的程度作為判斷破產程序正當與否的唯一標準;另一派以沃倫、維斯特布魯克等學者為代表，強調破產的損失分擔，認為凡是受到企業破產消極影響的所有受害人的利益均在破產制度保護的考慮之列。①［美］大衛·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特:《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第11－12頁。

杰克森等人從法經濟學的視角出發，主張破產法的立法目的是債權人利益的最大化，而不應該將債權人之外的他人利益，諸如雇員、經理及社會其他人的利益涵蓋在破產法保護之中。他們認為，破產法中的所有規定和程序設計都應該是實現全體債權人利益的最大化，是在既定財產總量基礎上盡力擴展其價值，不應該創設新的權利而只能夠完成破產程序開始前既存權利的確認和轉化，即便是挽救企業的存續也不被認為是破產法的獨立目標。所以，他們對破產法中的重整程序提出強烈批評，認為破產重整制度設計與破產法是約束債權人的自利行為和集體行為的沖突這一制度基礎相矛盾。②［美］大衛·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特:《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第13頁。

沃倫等學者則認為，企業是社會產生、經營的基本單位，是社會的基本載體之一，其破產必然會涉及到其他的社會成員的利益，除債權人和企業所有者之外，雇員、供應商、消費者以及政府、社區都可能程度不同地受到消極的影響。破產程序的功能就在于將所有可能受到破產影響的利益完整地予以考慮，并采取必要的措施，使其能夠承受企業破產所產生的不利影響，或者盡可能地采取措施挽救企業，減少企業破產數量。

韓長印在《美國破產法》中譯本的序言中將美國學者關于破產立法目標的爭論歸結為兩點:“一是破產法能否創設新的實體權利和程序權利;二是破產立法的目標是定位在強化對債權人利益的保護方面，還是同時可以考慮債權人以外的受到企業破產影響的其他利益主體的利益。”①［美］大衛·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特:《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第16頁。

債權人利益最大化的一元目標理論的基本思想是:破產程序的目標是債權人的利益最大化，所以，對于金融機構破產應更強調全體債權人的平等受償權，將破產法處理權利的方法與程序限定在確保在對待全體債權人時作到公平與正義，而對問題金融機構的救助以及在救助過程中某些權利人如股東、有財產擔保的債權人和金融消費者的要求要施以必要的限制等問題，而且這也不是破產程序或破產法所要考慮的。所以，堅持一元化破產目標的國家對金融機構的破產立法更傾向于將普通商事破產法直接適用于金融機構，不存在或很少考慮對金融機構破產程序進行修正的問題。

企業破產目標多元化理論與此根本不同。堅持破產法多元立法目標的沃倫和維斯特布魯克、羅伊古德等人認為:“除應堅持破產債權平等之外，還應考慮社會公眾、雇員或者投資者的直接或間接、長遠或眼前的利益，以維持經濟的整體繁榮、社會的穩定、信用的良性循環，從而使社會整體受益。”②巫文勇:《破產金融機構市場退出中對平等受償權的法律修正》，《江西財經大學學報》2011年第1期，第125頁。他們認為，應基于公平正義的原則，本著維護社會穩定、經濟發展、公民權利保障以及對特定產業獎勵和保護的政策目標，對破產程序進行修正。所以，堅持多元化破產目標的國家更傾向于對金融機構破產單獨立法，或對普通商事破產法進行有針對性的修正，以適應金融機構破產的特殊需要。

恰如破產制度創立的動因在于提供一種對全體債權人有利而對特定債權人不利的司法程序，并借此保護更為廣泛的利益一樣，制定有別于普通企業破產程序的金融機構破產特別性程序規定，在于降低金融機構倒閉及金融消費者權益損失的危險，有助于金融消費者接受采取破產清算的方式處理問題金融機構。這一理論最早得到英法和更多的西方國家的認同。他們普遍認為，金融機構作為以營利為目的的企業，和其他商事企業一樣具有破產資格，這是平等權利中最重要的部分——機會平等。然而，金融機構的高負債性以及交易對象、交易方式的特殊性造成其存在高風險，使得金融機構信用存在先天性缺陷。如果讓金融機構適用一般商事企業破產程序和規則，而缺乏對金融消費者和金融機構特別的保護程序，則更容易加速金融機構之間的風險傳染，導致金融機構信用全面崩潰，形成系統性風險。③劉燕:《關注金融衍生交易的市場風險向法律風險的轉化——對中航油·中信泰富事件的反思》，《政法論叢》2010年第3期。

最近三十年來，為了提高金融機構信用，最大限度克服因金融機構經營失敗給各國社會、經濟所帶來的消極影響，法學家和金融學家不斷在理論上進行探索，他們“在法律制度體系、實施體系中尋求理念與規則的突破，以便在法律權威與法律效能之間實現抉擇平衡的問題。”④曾云燕:《我國公法實施中的私法化問題研究》，《山東社會科學》2012年第7期，第118頁。沃倫和維斯布魯克的多元破產目標理論正是在這一歷史背景下提出來的。他們提倡從保護社會公共利益的視角對金融機構破產進行立法，并且凱恩的國家干預主義為國家參與金融機構的救助提供了依據，也為修正金融機構破產程序找到了理由。

二、普通企業破產程序規則與金融機構破產的現實沖突

(一)破產程序啟動與普通企業破產法規則沖突。普通企業，無論是基于自愿、行政行為，還是司法裁判的原因，其破產程序的啟動一般都是由債權人、債務人或企業清算人所決定，除特殊情況外，一般不會涉及到監管機構的行政許可問題。

美國破產法對破產程序啟動采取的是“破產申請開始主義”。《破產法典》第7、11、12和13章是有關債務人啟動破產程序的規定。適格的債務人均可以向法院提出一個破產申請并因此而自動獲得一個“救濟令”，以表明破產法院對破產案件實施審判權和賦予債務人法定救濟。對債務人的自愿破產申請是否進行答辯或質疑，《破產法典》和其他破產規則沒有作出規定，債權人要想對案件提出異議，只能以自愿申請破產的債務人主體不適格為由，向法院提交一個請求法院駁回申請的動議。除債務人自己可以提起破產申請外，《破產法典》第301條還規定了債權人有權提出破產申請從而啟動破產或重整程序。在債權人提出申請的非自愿破產案件中，法院需將債權人提出的破產申請送達債務人，債務人有權在答辯期內提出異議，否則法院將在答辯期滿后最快的時間內作出破產救濟令。

相對于普通企業來說，金融機構破產的啟動程序則要復雜得多。無論是以美國為代表的國家將金融機構破產宣告責任交由金融監管機構，還是以英國為代表的法院審理金融機構破產案件，都或多或少地對金融機構破產程序進行了特別規定。國外對金融機構破產程序啟動授權分為二類:一是僅授予金融監管機構，如歐洲大陸的奧地利、盧森堡、德國、保加利亞等;二是除金融監管機構外，還授予其他的債權人、債務人、股東，甚至其他關聯人，如美國、英國、俄羅斯，但是這些人提出破產申請必須經過監管機構批準。我國金融機構破產程序啟動屬第二種模式。雖然《企業破產法》僅規定金融監管機構可啟動金融機構破產，但從《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《證券法》和《金融機構撤銷條例》的規定看，并沒有否定債權人、債務人的金融機構破產程序啟動權，如《商業銀行法》第69條規定:“商業銀行因分立、合并或者出現公司章程規定的解散事由需要解散的，應當向國務院銀行業監督管理機構提出申請，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等債務清償計劃，經國務院銀行業監督管理機構批準后解散。”

從各國的法律規定看，金融機構破產程序啟動有兩個共同的特點:①黃 韜:《我國金融機構市場退出法律機制中的“權力版圖”——司法權與行政權關系的視角》，《經濟法學、勞動法學》2010年第3期，第18頁。一是金融監管機構的行政許可是啟動破產程序的必要條件，這有別于普通企業有權自行決定破產與否;二是金融機構在被動退出市場的情況下，其清算組織應當由監管當局負責組建，即便是金融機構主動退出市場，其清算組的活動也要接受監管機構的監督和指導，由監管機構“委派”清算組成員，或者清算組成員應當報經監管機構同意，這和普通企業有權自主清算截然不同。

(二)重整程序適用與普通企業破產法規則沖突。各國金融機構的重整、救助程序與普通企業破產重整程序有所不同。出于維護金融穩定的考慮，金融監管機構往往會動用公共資金或組織私人機構對其盡力相救，而不是讓其直接進行破產清算，除非后者被證明是“成本最小、風險最小”的。所以，金融機構的整頓程序更多是發生在進入破產程序之前，由金融監管機構對其進行控制管理，或對其實施財務重組與救助，如兼并、出售、購買與承接，或由各類金融消費者保險機構、中央銀行和財政部進行經營性救助。這些重整與救助措施很大程度上是行政性程序，而非司法程序，也就是說金融監管機構在整個整頓救助過程中發揮決定性作用。相比之下，普通企業破產法規定的重整程序則是法院主導的程序，債權人在整個程序中擁有更多的發言權，可以決定或否決重整方案。當然，法院主導的司法重整程序也可為各個權利主體提供更好的保障，并且具有權力的確定性以及終局性和完整性。普通企業破產重整與金融機構破產重整的差異主要體現在以下幾方面:首先，普通企業破產重整是發生在法院正式受理破產申請之后，而對金融機構的重整與救助則大多數是基于問題金融機構的申請，或金融監管機構依職權，在破產程序啟動之前進行，只有重整和救助失敗才進入破產程序。其次，各國普通企業破產法一般都規定在進入破產程序后，債權人不得以任何理由在破產程序之外追討債務。但這種限制性措施對金融機構的重整將會起到負面性的影響，加速存款人的擠兌和投資者集中拋售資產，導致問題金融機構的狀況迅速惡化。再次，與普通企業不同，無論是銀行金融機構，還是非銀行金融機構，其債權人或投資者數量龐大，但是單筆債權額相對較小，要求眾多的債權人參與重整計劃的討論和表決并不現實，而且成本也巨大，這顯然與普通企業破產立法的宗旨相違背。最后，與行政重整和救助程序相比，司法程序的缺點在于其低效率，而且缺少金融專業知識，使得通過司法重整實現對問題金融機構的救助變得更加艱難。此外，司法程序的公開性也可能會加速金融機構資產的惡化，甚至會引發系統性金融風險。

(三)行政強制清算與普通企業破產法規則沖突。與普通的商事企業不同的是，金融機構因經營失敗而退出市場，大部分必須經過行政處置程序后才能進入破產程序。各國金融監管部門對問題金融機構的行政處置手段各異，但一般包括非正式矯正措施和正式矯正措施。其中，正式矯正措施主要有:②［瑞士］艾娃·胡普凱斯:《比較視野中的銀行破產法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，第37頁。(1)要求金融機構遵守分派紅利、費用支付、貸款或投資交易、存款或債務水平等方面的限制性規定;(2)要求金融機構改變其管理結構和組織結構，改進管理方式和自我監管制度;(3)要求金融機構不得進行某些特定的高風險的經營活動，以確保金融機構以一種令人滿意的方式開展將來的業務;(4)要求金融機構逐步增加風險準備金、收回特定貸款、增加資本、關閉分支機構;(5)限制金融機構吸納存款或限制其他的經營活動。除此之外，金融監管機構對問題金融機構還可能采取管控性措施，如受控制管理，臨時行政管理;控制金融機構資產，如管制性接管、剝奪所有人權利等。雖然各國啟動金融機構破產程序的條件并不完全相同，但大多數國家在對問題金融機構實施破產之前都規定有行政處置程序，實踐中也將行政處置措施作為金融機構啟動破產程序的前置性條件。無論是美國的典型行政權力獨大的立法模式，還是其他國家的司法破產模式，客觀存在的行政處置程序必然會影響到破產程序的修正問題。

(四)債權人會議與普通企業破產法規則沖突。債權人會議是指在企業破產程序中，由依法申報債權的債權人組成的表達債權人意志和統一債權人行動的議事機構和決策機構，具有決策和監督功能。債權人會議在破產程序中占有重要地位，他是債權人參與破產程序、維護自身利益的自治團體。

在普通企業破產中，破產事務一般由債權人會議決定，由破產管理人執行。破產法中以債權人會議為代表的團體自治模式為實現破產的政策目標和平衡各利益相關人的利益提供了最大可能。債權人會議的職權由破產法確定，一般包括債權調查、破產財產收集、停止或繼續營業、雙務合同解除或繼續履行、破產財產或權利的處分、重整與和解方案的議定與監督執行、破產分配方案的審核等。雖然各國普通企業破產法對債權人會議的職權規定可能并不完全一致，如美國債權人會議不是一個常設機構，其作用受到較大限制，主要作用是選擇破產信托人和產生債權人委員會，而我國的《企業破產法》則賦予債權人會議更為廣泛的權利(包括11項權利)。但是債權人會議持有的兩項最基本的權利即選任破產管理人和債權人委員會則是一致的，這也足以表明債權人會議的重要作用。①仇曉光:《論公司融資中債權人利益的保護》，《政法論叢》2011年第6期。

金融機構與普通企業的差異性要求處理問題金融機構的核心目標除了保障金融消費者及各類債權人的利益外，還必須考慮社會公眾的利益。基于這種考慮，金融機構破產應該盡可能在一種謹慎、快捷的機制內以最小的成本加以解決，以避免因為一家金融機構久拖不決的破產程序而影響金融市場的信譽，導致破產金融機構的資產在短時期內蒸發，引發更大的金融危機。因此，傳統的債權人會議程序難以適應解決金融機構破產問題的需要:一是金融風險的迅速傳播使得其沒有充足的時間按常規程序召集債權人會議;二是由于債權人數眾多，難以將其集中起來召開會議;三是債權人缺乏相應的金融、法律知識，沒有能力討論那些需要法院批準方能生效的方案與決議。

三、我國金融機構破產程序法律規則的修正

(一)金融機構破產程序啟動的規則。我國現行的《證券法》、《商業銀行法》、《破產法》、《保險法》和《金融機構撤銷條例》、《證券公司管理辦法》將金融機構破產啟動權賦予各類金融監管機構，而對問題金融機構本身和債權人是否可以提起破產程序則沒有明確規定。但從上述法律法規立法本意看，并沒有排除金融機構和債權人的破產啟動權，而是將金融監管機構的批準同意作為破產程序開始的前置條件。

雖然金融機構與廣大金融消費者和其他類型的債權人在法律上是平等的，但是，由于存在信息不對稱和力量不均等原因，所以金融機構和廣大的金融消費者、債權人處于事實上的不平等地位。如果剝奪他們作為利害關系人啟動經營失敗金融機構破產程序的權利，不僅無法體現破產法律制度的公平和正義，也將極大地影響金融機構市場約束功能的發揮。所以，合理的做法是采取大多數國家的啟動模式，賦予金融機構、債權人和達到一定股份的股東提起金融機構破產程序的權利。當然，為了防止申請人濫用權利，可以規定法院在收到除金融監管機構之外的其他利害關系人的破產申請時，應取得金融監管機構對破產申請的批準。金融監管機構應在一個法定的期限內作出批準或不批準的決定并告知申請人，如果不作任何明示表示，應視為同意法院啟動破產程序。如果不同意破產申請，則金融監管機構應對問題金融機構進行重整或采取國家救助。

(二)金融機構破產重整程序的適應規則。《企業破產法》第70條規定:債務人、債權人可以向法院直接申請債務人重整。在債權人申請債務人破產清算的情況下，出資額占債務人注冊資本總額1/10以上的出資人也可申請債務人重整。但是正如前面所分析的，金融機構完全適用《企業破產法》規定的重整程序存在一定的困難:一是因為金融機構破產程序啟動之前，都已經過私力或國家救助，是在重整與救助失敗之后，才由金融監管機構移送至法院實行破產，所以在破產程序啟動之后再次進行整頓實無必要;二是即使是金融機構沒有經過整頓而直接進入破產程序，法院也面臨債務人、債權人或出資人提出的重整申請是否恰當、是否具備重整的條件、能否得到相應監管機構的支持等問題。

為了解決《企業破產法》在金融機構破產重整過程中的適用性這一程序性難題，其解決思路應該是將金融機構破產重整的決定權交由金融監管機構，并分別不同情況進行不同的處理:第一，如果金融機構破產程序啟動之前已經進行過整頓或救助但無法脫離困境，則應直接進入破產宣告程序而不再進行破產重整。第二，如果在金融機構破產程序啟動之前未進行過整頓或救助，則無論是由債權人、債務人或投資人提起破產程序或是由金融監管機構直接啟動破產程序，均應給予破產重整的機會。為了彌補法院在判斷問題金融機構是否符合法律規定的重整條件和是否具有重整價值能力方面的不足，立法應將是否重整的決定權轉移給金融監管機構和債權人大會。如果金融監管機構決定重整并提供救助，而債權人大會也同意其決定，則法院應裁定中止破產程序進行重整。

(三)金融機構行政清理與破產程序銜接規則。行政清理和破產清算，一個是行政處置程序，一個是司法審判程序，兩者在適用法律、工作目標、指導機關、參與機構等方面均存在較大差異，在銜接上可能出現各種法律問題。①鄭志斌、張婷:《證券公司行政清理與破產程序銜接中的法律問題》，《破產法論》(王欣新、尹正友主編)，法律出版社2009年版，第40頁。

行政清理是金融監管機構依據金融法律和公司法對違法或其他可能損害金融消費者利益的金融機構實行撤銷、關閉，由監管機構組織清算的一種市場退出方式。問題金融機構的行政清理的最終結果一般有兩種:一是資不抵債;二是資產大于或等于負責。對于第二種情況，因為被清理的金融機構資產足以清償全部債務，并不需要啟動破產程序。對于第一種情況，《企業破產法》第7條規定:“企業法人已解散但未清算或未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。”對此，由金融機構、債權人、投資人、清算組或由金融監管機構向法院提起破產申請并無不妥。關鍵是行政清理過程中已經進行的程序，如債權申報、財產登記、債權人或金融監管機構已經作出的決定是否在破產程序中仍然有效。

破產程序與行政清理的工作銜接的原則是:在行政清理階段，行政清理組具有獨立的地位，它向金融監管機構負責。行政清理所組織的賬戶清理、債權登記和審核、向消費者保護基金申請資金、與相關國家機構洽談債權收購問題均是代表金融監管機構，在法律框架內行使職權，其行為和結果應該得到破產法院的認可。這一方面體現了法律的嚴肅性和延續性，另一方面也有利于節約社會成本，提高效率，盡快消除經營失敗金融機構破產過程久拖不決給金融市場帶來的負面影響。但是，司法機構有權對行政清理的已決事項和未結事項進行合法性審查。同時，為了不影響金融機構破產程序的運行效率，保持行政清理和破產程序的有效銜接，避免出現案件處理的不同標準或反復，行政清理組可自動轉任破產管理人，并遵循行政清理期間依據的政策和處理原則，除非該政策和原則違反法律規定或與破產程序的宗旨相桲。

(四)金融機構破產債權人會議程序規則。由于金融機構的存款人、投資者或保單持有人眾多，所以要求按照普通企業破產法的程序規定召開債權人大會既不可能也無必要。這樣不僅會增加金融機構破產的難度、提高破產成本，還會使得經營失敗金融機構得不到及時處置而加大金融市場的風險，所以，部分國家金融機構破產法沒有規定債權人會議。

債權人會議是為了保證全體債權人利益得到公平實現的一種自治制度，其基本職能是選舉債權人委員會和破產管理人、審查債權、對破產財產的分配方案和其他一些重大事項進行決議。但是，由于金融機構破產與普通企業破產存在兩個最大差別:一是在我國及其他越來越多的國家存款、保證金和保險賠償金等享有優先受償權;二是各類金融消費者保險機構或中央銀行、財政部們對破產金融機構進行清償性救助。這兩大差別足以保證各金融機構債權人特別是存款人、投資者或保單持有人的利益，所以傳統的債權人會議模式并不顯得特別合適。因此，為了保證金融機構破產程序的順利實施，對債權人會議的召集程序和會議參與人進行有別于傳統商事企業破產法的規定很有必要:一是債權人會議由金融消費者保險機構和無保險債權人組成;二是債權人會議主席由金融消費者保險機構擔任;三是允許債權人會議可采取通信方式進行表決。