論破產法對關聯交易調整的不足及完善

劉 洋

（西南政法大學，重慶 401120）

一 關聯交易的法律界定

在國外的法律中，并沒有關聯交易的法律定義。而我國對關聯交易的規定也僅存在于部門規章中。我國《企業會計準則》中規定關聯交易是指在關聯方之間發生轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款。所以要界定關聯交易的內涵，就必須先定義關聯交易的主體——關聯方。

（一）關聯方的法律界定

關聯方，在各國又稱為“關聯者”、“關聯人”、“關聯企業”，是指具有關聯關系的各方。各國對關聯方的法律界定的內容不同，從各國關聯方概念的內容來看，主要采取實質上的標準來概括界定關聯方的范圍，即判斷一方對另一方是否有控制或重大影響。所以，要辨別是否是關聯方，就要先判斷主體之間是否達到控制或重大影響的程度。接下來，就需要分析何為“控制”和“重大影響”。

我國《企業會計準則》中對“控制”和“重大影響”做出了規定。控制是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。控制權也就是對企業經營的決定權，其控制的方式可以有很多種，包括股權、表決權、協議、資本、人事連鎖等方式。法律上判斷是否達到控制的標準有兩種：一是形式控制標準，即股權控制，法律通過規定具體股權數量來判斷是否達到控制程度；二是實質控制標準，即除股權控制外的其他方式，法律通過抽象出控制的一些基本特征，以供法官自由裁量。目前，各國多采取實質控制標準來判斷主體之間是否存在控制與從屬關系。重大影響，是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。有學者認為重大影響僅是法律所作出的兜底性規定，是為了彌補“控制”規定的不足。這兩個法律術語是并列的關系，沒有主次高低之分，它們分別包含著不同的情形，不能相互取代。另外，文章認為將重大影響定義為參與決策的權力似有不妥，因為有重大影響的第三人可能并不參與決策的過程，例如香港聯交所上市規則中就規定了與董事、行政總裁或主要股東同居的人為關聯人，這些關聯人并不參與決策，但是也對決策有重大影響力。本文認為，重大影響是指第三人因與企業決策人有某種基礎關系（親屬、債權債務關系等）而使決策人為了第三人的利益做出交易，第三人能據以從企業的經營活動中獲取利益。

各國除了規定關聯方的定義以外，還對關聯方的外延進行了列舉。關聯方分為兩類：（1）顯性關聯方，指已經存在的關聯方。包括兩種：一是企業的內部人，即公司的股東、董事、監事、經理等人員；二是與企業的內部人有利益關系的第三人，即通過協議、私人關系等產生關聯關系的人。[1]（2）潛在關聯方，指過去存在的或者未來將存在的關聯方，包括曾經與企業具有關聯關系的人，以及依照協議或其他條件即將成為關聯方的人。

（二）關聯交易的法律界定

要理解關聯交易的內涵，我們必須先認識什么是交易。根據美國法院在Hoffman Machinery Co.VS.Ebenstein一案中的解釋：交易是指能夠引起一定法律后果的任何處理事務的行為，包括購買、銷售、租賃、代理、借貨、擔保、抵押等諸多事項，是一個比“買賣”合同行為更為寬泛的術語。《韓國商法》將交易定義為一切財產上的行為，不僅包括債權契約、物權契約，而且還包含債務免除、債權轉讓、債務承認等法律行為[2]。所以，在理解關聯交易時，不能僅把其看作關聯方之間的買賣行為，交易也并不一定有相應的對價。總之，我們應該以最寬泛的解釋來定義關聯交易。

我國《企業會計準則》中定義的關聯交易是指在關聯方之間發生轉移資源或義務的事項。這里的資源不能做狹義的理解，不是生活中所指的資源的含義，其中包括權利、信息等一切有價值的事物。關聯交易行為的目的是為了獲取利益，所以其轉移的必然是權益，為了避免限定權益的具體內容而使其內涵不周延，不如在概念中直接使用“權益”一詞。所以，本文認為，將關聯交易定義為關聯方之間轉移權益的行為，似乎內涵更為廣泛和簡潔。

最后，綜合以上所闡述的關聯方和關聯交易的概念，可以得出結論：關聯交易是指存在或者可能存在相互控制或重大影響的關聯方之間，在經營決策中為了獲取利益而轉移權益的法律行為。這里的關聯方可以是自然人、法人或其他經濟組織。

二 關聯交易對破產法的沖擊

我國破產法第一條規定了其立法目的：公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序。而不正當關聯交易的出現使破產法的立法目的無法實現，完全成為了一紙空文。

在關聯企業中，面臨從屬企業經營不善即將破產時，控制企業可能利用控制權進行轉移財產、惡意交易等破產欺詐行為，使破產企業的財產減少，破產債權人無法得到應有的清償數額，從而嚴重損害破產債權人的利益，另外，也損害了股東的剩余財產分配請求權。而且，這種破產欺詐行為極其的隱秘，它披上了公平交易的合法外衣，使得追究法律責任比較艱難。若關聯企業做出了不正當的關聯交易，在破產財產分配時，仍使普通的破產債權人與關聯企業共同平等的分配破產財產，這實際上違背了破產法的公平受償原則。

控制企業甚至會為了獲取利益，利用優勢地位控制從屬企業經營，從而造成本來運營情況良好的從屬企業破產。控制企業通過進行不正當的關聯交易榨取從屬企業的財產，此時從屬企業處于一種無力抵抗的狀態，企業的經營權完全掌握在控制企業的手中，當從屬企業被榨取的只剩空殼的時候，控制企業就會使其破產。破產法的目的本來是使那些經營不善的企業通過破產來維護市場經濟秩序的健康運行，然而由于控制企業非市場化的不正當的關聯交易，使那些優良的中小企業逐漸的被侵蝕，從而損害了市場中的公平競爭原則，影響了市場的價格調控機制，也極易造成市場壟斷，對市場經濟的發展造成了巨大的威脅。

三 各國（地區）立法對關聯交易行為的法律規制

（一）美國：“深石原則”、“實質合并原則”、“欺詐性轉讓”、“偏頗清償”

（1）實質合并原則是指將已破產之關聯企業的資產與債務視為一體，合并計算，不細加探究何一債權系由何一家企業所引起，并且去除掉關聯企業間彼此的債權和保證關系，將合組后的破產財團，依債權額比例分配予該集團的債權人。美國法院在判例中確立了決定債務人同其他主體的關系是否足以要將他們進行實質性合并時應當考慮的情形，并總結為七個因素。[3]對公司進行實質合并時，必須證明的是：第一，這些公司在被請求合并前已經忽略了各自的獨立性，以至于債權人認為各公司之間的界限已經消失并將他們看作同一法律實體；第二，或者請求合并后他們的資產嚴重混同，難以區分并將會損害所有債權人利益。[4]

（2）美國以判例法的形式確立了深石原則，又稱為衡平居次原則。此原則內容為：子公司如有資本不足，且為母公司的利益，而不按正常方式經營公司時，于子公司破產或重整之場合，母公司對子公司的債權應次于其他債權人及優先股股東。深石原則適用的情形有四種：從屬公司資本不實；控制企業行使對從屬公司控制權時，違反了受任人的誠信義務；控制公司無視從屬公司獨立人格而違反了法律規定；資產混同或輸送。另外，美國法院對深石原則創設了一種例外情形，假如母公司的不當行為很全面，且不當行為也很復雜，致使無法個別厘清母公司之不當行為時，則母公司所有債權都應該次于受損害的債權人或投資人而受償。

（3）《美國統一欺詐性轉讓法》將債務人的欺詐性轉讓財產行為分為事實欺詐和推定欺詐。事實欺詐就是指債務人以阻礙、延緩、欺騙債權人為目的而轉讓財產或者招致義務。事實欺詐要求債務人有欺詐的故意，至于如何判定其是否有欺詐故意，法律規定了判定的標準，即總結為兩個因素：一是沒有獲得公平合理對價；二是發生財務危機。另外，破產法規定了慈善捐款行為作為欺詐轉讓的例外。

（4）偏頗性清償是指在法律規定期限內，破產債務人對債權人的清償數額多于未清償時其依據破產法清算程序所能獲得的破產財產的分配。美國破產法規定偏頗性清償的期間為破產前90日內，如果受讓人是關聯人，期間為破產前一年內。破產法還規定了偏頗性清償行為的例外，共有八種情形，詳見美國破產法典中的規定。

（二）臺灣立法上的規定

臺灣地區1997年修正公司法時引進了深石原則，規定了兩項特殊的受償制度：（1）禁止抵消制度，即控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵消。（2）劣后受償制度。即在從屬公司依破產法的規定為破產或和解，或依公司法的規定重整或特別清算時，控制公司對從屬公司之債權無論有無別除權或優先權，應次于從屬公司之其他債權受清償。

（三）法國：事實上的董事觀念[6]

根據法國破產法，子公司破產程度的效力可以及于母公司的財產。這一理論的基礎是母公司對子公司事實上的控制，相當于公司董事所享有的權利，所以如果母公司介入子公司的日常業務經營，縱使母公司并未被選為董事，母公司也會成為“事實上的董事”受到法律的規范。當子公司破產時，如果母公司不能證明已經履行了誠信義務，那么法院可以判決母公司對子公司債務承擔責任。該理論適用的情形有：（1）處分子公司的資產有如這些財產是母公司的財產一樣；（2）利用子公司為母公司的利益服務；（3）利用子公司的資產和貸款而導致損害子公司利益；（4）壓榨子公司以致其破產；（5）損壞文件或不為子公司業務保存適當的記錄；（6）巧取詐騙子公司的資產。

（四）德國：忠實義務

德國股份法規定，控制公司負責人對從屬公司進行指示時，須盡其正常與忠實管理人之注意義務；否則，對從屬公司因此所生之損害，應與公司負連帶賠償責任。同時規定，從屬公司監事、董事執行職務時有違背正常與忠實管理人之注意義務時，應與控制公司負責人承擔連帶責任。至于是否違背正常與忠實管理人的注意義務，由上述負責人、董事、監事負舉證責任。

四 我國破產法對關聯交易調整的不足及完善

（一）破產法應該確立深石原則

在《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》的征求意見稿中首次規定了深石原則的內容，但是并未以法律的形式正式引入這一原則，不正當關聯行為對破產法沖擊的嚴重性使得賦予此原則以法律層級的效力十分有必要。

征求意見稿中第52條規定：控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權不享有抵銷權；從屬公司破產清算時，控制公司不享有別除權或者優先權，其債權分配順序次于從屬公司的其他債權人。征求意見稿只是簡單的引入該規則，但并未做細致的規定，容易引起適用法律的困難，筆者認為此條規定應該做以下完善：

（1）此原則的適用條件為“濫用從屬公司人格”，但是我國《公司法》中只列舉出兩種濫用人格的情形，即資產混同和出資不足，對其他情況并未作出列舉，現實中法官是依據司法實踐進行裁判，這無疑給法律的適用造成了困難，法官自由裁量過大。因此，破產法應采用概括式加列舉式的方式來闡釋這一內容。

（2）關聯交易的主體可以是控制公司和從屬公司，也可以是從屬公司之間，或者控制公司和從屬公司的董事、監事、高級管理人員，只規定控制公司的債權居次原則顯然不能概括所有的主體。由此，債權居次的主體除了控制公司外，還可以是其他子公司、或者控制公司及從屬公司的董事、監事、高級管理人員、控制股東等管理層。

（3）此原則適用的程序僅為破產清算時，并未包括重整。在重整時，債務人與債權人之間就債務清償達成協議，普通債權人與關聯債權人仍以相同的比率獲得清償，這顯然對普通債權人不利。因此，應將此原則同樣適用于重整時。

（4）當從屬公司破產時，控制公司的債權不僅不能行使抵消權，也不能行使別除權、取回權等其他優先權。

（5）此條內容中直接規定從屬公司債權次于其他債權，但并未明確是所有的債權居次受償，還是部分債權居次受償。借鑒美國破產法的規定，只有不當關聯交易下的債權才應該次于其他債權受償，正常的交易行為產生的債權應該和其他債權人的債權同等受償。如果控制公司的不當行為產生的債權無法從所有債權中剝離，而分析其中的不當行為需要耗費巨大的成本，那么就讓控制公司所有的債權都次于其他債權人債權受償。

（6）此原則中并沒有規定舉證責任問題。如按正常的誰主張誰舉證的責任分配原則，那么應該由債務人的普通債權人負舉證責任證明關聯企業的行為屬于不當關聯交易，然而關聯交易屬于內部交易，具有極強的隱蔽性，債權人很難獲取其交易的資料。因此，為方便舉證，此原則應該適用舉證責任倒置，規定關聯人有提供交易的所有資料的義務，并且承擔證明交易正當的責任。

（二）破產法應該確立實質合并原則

法人擁有獨立的人格，控制公司與從屬公司之間是相互獨立的，其破產時只能以各自的財產作為破產財產。但是，如果兩者的資產嚴重混同，實際經營管理的只有控制公司，那么破產時，如果還硬性將關聯公司財產分離，必將損害債權人的利益，所以設立實質合并原則確有必要。

此原則可以如此設計：嚴格限定實質合并原則適用的條件，不能因此原則而損害法人的獨立性。適用實質合并原則的情形有：（1）資產嚴重混同，分離資產將導致債權人權益受損；（2）設立子公司時，子公司就不具有獨立的法人人格，且在經營過程中，不正當的行使控制權，使子公司的資產嚴重減少；（3）在交易過程中，債權人將控制公司和從屬公司視為同一法律實體。申請實質合并的主體可以是債權人、債務人、法院、股東等利益相關人。在進行實質合并時，關聯企業之間的債權債務、擔保等利益關系一律免除。因為實質合并對所有債權人的利益息息相關，所以應該允許債權人在這一程序中提出異議，證明實質合并會損害債權人的利益。在舉證責任的分配上，第一、二種情形應當由控制公司負舉證責任，第三種情形應當由債權人負舉證責任。

（三）破產法應該完善破產無效和破產撤銷權制度

（1）我國破產撤銷權制度規制所有的可撤銷行為，并沒有對一般違法行為和關聯交易行為區別對待，這在立法上是個不完善之處。而且現行制度主要是針對債務人的欺詐行為，而在關聯交易中違法行為的主體呈現多元化的特征，某些針對債務人財產的違法行為可能并非由債務人做出，而是由控制企業做出，而且關聯交易具有更強的隱蔽性，其發生幾率及嚴重性也較一般的可撤銷行為要巨大，所以破產法應該針對關聯交易的可撤銷行為制定更嚴格的制度。

（2）破產法規定的破產可撤銷的情形有六種，然而這些情形也不能概括全部，關聯交易形式的多變性使得立法的規定顯得有些滯后，為了避免法律漏洞，可以設置兜底性條款，規定其他可撤銷違法行為。并且應當賦予法官自由裁量權，使法官在司法實踐中能夠補償法律規制的不足，并可通過司法解釋彌補法律的缺漏。

（3）破產可撤銷行為的期間是破產前一年和6個月，這種期限的規定也許只是出于立法技術，并不能證明其合理性。法律只是假定在這個期間內企業處于無力支付狀態，這個期間并非一定合理而且期間較短。國外對可撤銷行為都規定了更長的期間，我國也應該將此期間延長。

（4）如果有某個關聯交易行為發生在破產可撤銷期間之外，但是這個關聯交易行為將使企業產生無力支付狀態，也即產生破產原因，那么可允許債權人、托管人或其他利益相關人提起訴訟，撤銷此行為。

（5）有些行為雖符合破產可撤銷或者破產無效行為的規定，但卻是合法行為，因此破產法應該規定適用的例外情形，例如公益捐贈行為。美國破產法上規定了8種行為，我國可以借鑒。

（6）可撤銷行為之一放棄債權是否應包括默示行為法律應當作出規定。在可撤銷期間內，如果因為債權人惡意的拖延時間，怠于履行請求權，使債權超過訴訟時效，也構成放棄債權。對此種默示放棄債權行為也應當予以撤銷，條件是債權人與債務人主觀上存在惡意，一般可以通過關聯關系推定。

（四）破產法應該設立關聯人對債權人的誠信義務

我國《公司法》僅規定了董事、監事、高級管理人員對公司的誠信義務，但并未規定對債權人的義務，也未規定關聯方之間的義務。破產法應該規定董事、監事、高級管理人員對債權人的誠信義務，關聯企業之間的誠信義務以及關聯企業的董事、監事、高級管理人員相互之間的誠信義務，并規定違反這種義務的賠償責任。

在破產法第十一章可以規定關聯方的法律責任。當控制公司濫用控制權對從屬公司造成損害時，應當對從屬公司承擔損害賠償責任。如果控制公司或從屬公司的控制股東、董事、監事、高級管理人員對損害也有責任，那么應當與控制公司承擔連帶責任。受有利益的其他公司，在所受利益范圍內承擔連帶責任。公司的股東和債權人享有代為訴訟權，如果公司部及時主張自己的權利要求賠償，享有一定股權的股東和債權人可以代公司提起損害賠償訴訟。

（五）破產法應該規定管理人的審查義務

破產法應該規定管理人有審查債權中是否有不正當的關聯交易的義務，以及要求企業的關聯方提交交易記錄和相關材料的權利，必要時管理人可以聘請第三方來評估關聯交易的價格是否公允，一旦發現有應當適用居次原則的債權就應當向債權人會議報告，并向法院申請，由法院裁定適用居次原則。債權人對此項裁定有異議的，可以提起訴訟。關聯交易日益成為市場經濟中的一個主要現象，破產法中關聯交易規制的缺位將使法律面臨無力調整狀態，而對關聯交易進行專章立法規制也成為現行法律的急迫需求，破產法需要認識到規制關聯交易的重要性，并作出完善的立法，這對于我國建立關聯交易的相關法律制度有重要的現實意義。

[1]何美歡.公眾公司及其股權證券[M].北京:北京大學出版社,1998:635.

[2][韓]李哲松.韓國公司法[M].吳日煥,譯.北京:中國政法大學出版社,2000:507.

[3]施天濤.關聯企業法律問題研究[M].北京:法律出版社,1998:151.

[4][美]詹姆斯·懷特等.美國破產法[M].韓長印等,譯.北京:中國政法大學出版社,2003:23.