《反假冒貿易協定》檢討:前進還是倒退?

張 猛

(吉林大學 法學院，長春 130012)

隨著《反假冒貿易協定》(Anti－Counterfeiting Trade Agreement，以下簡稱ACTA)最終草案的公布，這個由日美等少數幾個國家發起的、歷經三年談判的國際知識產權執法協議正式進入了國際社會的視野。ACTA從談判之初就引發了巨大的爭論，甚至被認為是到目前為止知識產權領域中最具爭議的國際協議之一[1]。ACTA是知識產權國際保護的必然趨勢還是個別發達國家的一廂情愿?ACTA能否保證在實現其預期目標的同時不會衍生出不可控的負面效應?這些問題的提出凸顯了對于 ACTA進行檢討與反思的理論與現實意義。

一、ACTA的制定背景及基本框架

(一)ACTA的制定背景與過程

《與貿易有關的知識產權協定》(The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPS)與世界知識產權組織(以下簡稱WIPO)共同構成了現行知識產權國際保護的法律框架。這一框架在維護發達國家在知識產權領域的比較優勢的同時，對于國際貿易領域的假冒與盜版行為確實起到了一定的遏制作用。然而，隨著本世紀以來知識產權貿易在國際貿易中比重的不斷增加以及新的假冒與盜版方式的不斷出現，發達國家的知識產權比較優勢正在被逐漸削弱。為了緩解這一壓力，發達國家一直試圖在現行國際保護標準之上強化知識產權執法措施，通過TRIPS－PLUS方式維持并進一步擴大其在國際貿易中的競爭優勢[2]。但上述努力在既有的TRIPS和WIPO框架下卻不斷受挫[3]。出于對TRIPS和WIPO框架下知識產權國際保護標準與執法現狀的不滿，在現有框架之外尋求一個新的能夠滿足其利益訴求的國際知識產權保護框架成為了催生《反假冒貿易協定》的直接原因。

實際上，在全球范圍內設立一個新的、更高的知識產權保護與執法標準的構想最初源于2004年5月由世界海關組織(World Customs Organization)、WIPO、國際刑警組織(International Criminal Police Organization)以及眾多國際商業組織主持的第一屆全球反盜版大會(Global Congress on Combating Counterfeiting，以下簡稱 GCCC)[4]。此次全球反盜版大會集中討論了知識產權領域的盜版與假冒行為對社會福利與經濟發展的負面影響。2005年7月，在這次大會結束后不久，在蘇格蘭格倫伊格爾斯舉行的第31屆八國集團首腦峰會上，日本正式提出建立一個新的國際法律框架以遏制近年來逐步猖獗的國際間假冒與盜版行為[5]。這一提議立刻得到了同樣急于在國際層面尋求更高知識產權保護標準的美國等國的積極響應。2005年11月在法國里昂舉行的第二屆GCCC發布了“里昂宣言”，該宣言稱:“現存的TRIPS框架下知識產權國際保護與執法條款已經逐漸失效，需要建立更為有效的立法和執法措施”[6]。在國際層面推動建立反假冒與盜版國際協議的同時，2006年，日本與美國經過談判就制定名為“反假冒貿易協定”的復邊協議(plurilateral agreement)達成了一致，邁出了建立新的國際知識產權協議的最具實質性的一步。至此，ACTA的概念正式出現[7]。在其后的時間里，ACTA的談判進程不斷加速，談判方數量也逐漸增加。2007年10月，美國貿易代表辦公室表示美國將與加拿大、歐盟及其27個成員國、日本、韓國、墨西哥、新西蘭及瑞士等主要貿易伙伴共同進行ACTA正式談判磋商[8]。2008年6月，ACTA談判正式啟動，澳大利亞、摩洛哥與新加坡等國也加入到了談判之中。在其后三年多時間里，各談判方成員圍繞著ACTA的主要內容，先后在瑞士日內瓦、美國華盛頓、日本東京等地舉行了11回合談判[9]。第11回合也是最后一回合談判于2010年9月23日至10月2日在日本東京舉行。此次談判“解決了幾乎所有的實質性問題”并完成了ACTA協議的最終草案[10]。2010年11月15日談判方在完成法律文本的修訂后公開了ACTA的最終文本[11]。經過文本翻譯、法律審查等技術性工作后，ACTA的正式文本于2011年5月1日對外開放簽署。2011年10月1日在日本東京舉行的ACTA談判方簽字儀式上，澳大利亞、加拿大、日本、韓國、摩洛哥、新西蘭、新加坡與美國的代表簽署了協議，歐盟及其27個成員國、墨西哥以及瑞士的代表沒有立即簽署協議，但是他們承諾將會盡快簽署[5]。2012年1月26日，歐盟及其22個成員國的代表在日本東京簽署了ACTA，使得ACTA的簽署方擴大到30個，但歐盟成員國中的德國、荷蘭、愛沙尼亞、塞浦路斯以及斯洛伐克等5個國家暫時仍未簽署ACTA[12]。

ACTA談判各方在簽字后即進入到履行國內批準程序的階段。按照ACTA規定，從2011年5月1日起至2013年5月1日止的兩年時間內，ACTA向經談判各方協商一致同意的其他WTO成員國開放簽字。ACTA自第六份批準書、接受書或核準書遞交之日起30日后生效[13]。然而，ACTA的生效之路卻并不順暢，ACTA的批準首先在歐盟遇到了障礙。由于ACTA包含刑事執法規定，根據歐盟委員會的規定，這屬于歐盟及其成員國之間擁有共同管轄權的領域，需要歐盟及其27個成員國分別簽署和批準[14]。這無疑為ACTA的如期生效增加了很大的不確定性。隨著歐盟成員國內部反對ACTA的示威活動愈演愈烈，這種不確定性很快就演變成了反對ACTA簽署與批準的實質性力量。隨著波蘭宣布撤回簽署[15]，ACTA在歐盟及其成員國的批準進程突然急轉直下。隨后，保加利亞、捷克、拉脫維亞、立陶宛、斯洛文尼亞和荷蘭等國也紛紛撤回ACTA的簽署。同時，原本沒有簽署ACTA的德國和斯洛伐克也明確表示其已經停止了協議的簽署和批準程序[16]。針對這一情況，歐洲委員會提議將ACTA提交給歐洲最高法院審查，以確定其是否的確與歐盟現有法律相符[17]。因此，目前歐盟及其成員國ACTA的批準進程幾乎陷入停滯，其前景不容樂觀。截至2012年3月，還沒有一個國家遞交ACTA的批準書、接受書或核準書。

(二)ACTA的框架及其對TRIPS的拓展

加強反假冒與反盜版領域的知識產權執法一直是國際知識產權協議的主要目標。TRIPS即是在這一背景下產生的。可以說“加強執法是TRIPS協議的初衷”[18]。作為一個試圖超越TRIPS的新的知識產權國際協議，ACTA將規制的重點放在了知識產權執法領域。其目標就是試圖在TRIPS保護標準的基礎上建立一個全面的、更高標準的國際知識產權保護與執法的法律框架。

根據2011年4月15日公布的正式文本，ACTA共六章45條。在序言部分，ACTA首先明確了協議的制定背景，強調了知識產權有效執法的重要性以及假冒和盜版商品的危害性。指出“假冒和盜版商品的擴散以及侵權產品銷售服務的擴張，損害了合法貿易和世界經濟的可持續發展，導致權利人和合法企業的重大經濟損失，甚至在某些情況下，為有組織犯罪提供了收入來源，構成了對公眾的威脅”[19]在此基礎上，ACTA明確了協議制定的四個主要目的:一是加強國際合作和更為有效的國際執法;二是為知識產權執法提供更為有效和適當的手段;三是以保持相關權利人、服務提供商和用戶之間利益平衡的方式解決包括數字環境中的知識產權侵犯問題;四是為有關國際組織進行相關的國際執法工作提供支持[19]。ACTA文本的主體內容則是對上述目標的具體實現。其中第一章是“初始條款和一般定義”。第一節“初始條款”首先交待了ACTA與TRIPS等其他國際協議的關系、協議所規定義務的性質和范圍、ACTA與知識產權范圍與效力標準的關系以及ACTA的信息與隱私披露條款等。第二節“一般定義”界定了諸如“ACTA、委員會、主管機關、假冒商標貨物、國家、海關過境”等協議術語的法律含義。第二章“知識產權執法的法律框架”是ACTA的實質部分，體現了其注重知識產權執法的特征。TRIPS第三章將知識產權執法所劃分為民事與行政程序及救濟、臨時措施、邊境措施以及刑事程序等領域。ACTA則因循TRIPS所劃定的具體領域，分別在民事執法(包含臨時措施)、邊境措施、刑事執法等方面作了超越TRIPS的具體規定。例如，在知識產權民事司法程序方面，ACTA將民事禁令和臨時措施的適用范圍擴展到“司法管轄權范圍內的第三方”、明確了損害賠償數額的計算范圍和依據;在知識產權邊境措施的設置方面，提高了邊境措施的執行條件、增加了政府的信息披露義務;在知識產權刑事執法程序方面，通過對“商業規?！泵鞔_界定，變相提高了知識產權刑事執法的起刑點、明確將“幫助侵權”界定為協助與教唆犯罪的行為。同時，與TRIPS不同的是，ACTA在原有的領域外增加了一節，規定了數字環境下知識產權執法這一TRIPS所沒有涉及的新問題。在本節中，ACTA不僅設置了網絡服務提供商的責任，而且還對技術措施等問題進行了規定[20]。為了具體落實知識產權執法的具體措施以及解決執法過程中可能出現的問題，ACTA第三章“執法實踐”規定了執法技術和信息的國內協調、邊境風險管理、透明度以及公眾意識和環境保護的問題。第四章“國際合作”中規定了國際合作、信息共享、能力建設與技術支持問題。第五章“制度安排”和第六章“最后條款”則是ACTA的程序性內容，分別規定了ACTA委員會、聯絡點和磋商問題以及協議的簽署、生效、退出、修訂、加入、協議文本和保管機關等技術性問題。

綜上，雖然名字中含有“反假冒”字樣，但值得注意的是，在文本的具體表述中，ACTA一直用“版權及相關權利侵權以及商標假冒”來界定規制的對象。這一變化無疑擴大了ACTA的適用范圍，也就是說，在規制范圍上ACTA所要反的不僅僅是假冒行為，而是包含商標假冒、著作權盜版在內的幾乎廣義的知識產權侵權行為[21]。由此可見，ACTA的主要目的是要借助“反假冒貿易”之名行“知識產權執法”之實。從文本上看，ACTA的條文數量遠多于TRIPS關于知識產權國際執法的21個條文[22]，從內容上看，ACTA一方面對TRIPS的原有規定進行了細化，另一方面則突破了TRIPS的原有規定，充分表達了建立新的知識產權國際執法標準以有效制止知識產權侵權的意愿，其全面超越TRIPS的目標由此可見一斑。

二、ACTA協商程序檢討:被隱藏的透明度原則

ACTA的內容關系到社會公眾的基本權利與自由，透明而公正的協商機制是保證其協調知識產權保護與社會公眾基本權利之間張力的必要條件。但是，ACTA自進入公眾視野以來就被蒙上了一層不透明的面紗。從醞釀構思到談判協商，從文本公開到正式簽署，ACTA一直采取關門立法的操作方式。除了負責談判的貿易代表和少數政府人員外，ACTA對于非談判方甚至談判方國內的民眾都是嚴格保密的。如何評價ACTA這種特殊的談判方式與協商程序，是檢討ACTA得失的過程中首先要解決的問題。

(一)ACTA之上的“秘密”面紗

“秘密”這一主題一直貫穿ACTA談判的全過程，甚至一度成為ACTA的代名詞。從2008年6月到2010年1月，ACTA共進行了七個回合的談判，幾乎沒有任何公開的官方記錄可查，而直到ACTA談判接近尾聲，可以了解ACTA的資料也不過才有兩份官方草案、三個意外泄露的協議版本以及一份最終草案文本[23]。可見，ACTA談判方對談判進行了冷處理，幾乎將保密工作做到了極致。與談判參加國對于信息公布的“冷”形成強烈對比的是談判參與國的民眾對獲取ACTA相關信息的“熱”。實際上，互聯網時代任何不透明的暗箱立法幾乎是不可能的。談判方的保密行為并不能阻止ACTA的談判細節和草案文本通過互聯網泄露。這些信息的泄露幾乎與ACTA談判保持著同步。伴隨著ACTA談判的進行，幾乎每一回合談判的具體時間、主要內容、談判結果和草案的基本結構都能夠在互聯網上及時獲得。由于事關民眾的基本權利與自由，這些未經官方證實的信息一經泄露立刻引發了民眾的強烈關注。而ACTA談判過程中的秘密行為又進一步加劇了民眾的恐慌并迅速演變成為了民眾對ACTA談判的透明度和正當性的強烈質疑[24]。特別是在ACTA進入簽署國的國內批準程序后，反對之聲愈演愈烈，大有席卷全國之勢[25]。

面對民眾的質疑，美國與歐盟等主要談判方不得不為這種保密行為尋找各種理由以證明其正當性與合法性。美國與歐盟政府在不同場合表達了其在ACTA談判中采取秘密協商方式的理由。這些理由歸結起來無非是以下四個方面。一是出于維護國家安全或公共利益的考慮。美國總統行政辦公室即以“維護國家安全”為理由駁回了美國知識生態國際組織(Knowledge Ecology International，KEI)依據《美國信息公開法案》要求公開ACTA談判信息的請求[26]。同時，歐盟委員會也以“保護與國際關系相關的公共利益”為由拒絕了歐洲自由信息基礎設施基金會(Foundation for a Free Information Infrastructure，FFII)要求公開 ACTA談判信息的請求[27]。二是出于對效率價值的追求而自由裁量的結果。歐盟委員會認為效率問題是ACTA采取秘密方式談判的主要原因，只有這樣才能避免普通協議締結過程中的拖沓冗長。在最短的時間內制定反假冒協議是對歐盟及其成員國利益最大化的選擇。歐盟委員會同時認為:“(ACTA談判)是政府間協商處理具有經濟影響的問題，其不在公開場所舉行是很自然的事情，談判方代表對此享有一定的自由裁量權?！盵28]三是有先例可以遵循。美國貿易代表辦公室(Office of the United States Trade Representative，USTR)發布的關于ACTA主要討論問題的簡報中聲稱:“主權國家在貿易談判的初期階段中不與公眾分享詳盡的談判文本，是已經被公認的慣例。這種方式允許談判方在互相信任的氛圍中交換意見，以便在復雜的問題上推動必要的協商與和解以達成協議?！盵29]四是由于個別國家的反對而導致沒有公開。由于在透明度等問題上受到了來自于國內的巨大壓力，談判方也曾試圖在秘密協商這一問題上作出讓步。但令人遺憾的是，參加談判的十一個成員方在是否公開談判進程這一問題上并沒有達成一致意見。于是，各國特別是歐盟及其成員國等贊同公開談判進程的國家不約而同地把不公開的責任推給了其他國家。但出于“合作信任”的考慮，談判方卻并沒有公布到底哪些國家反對公開談判進程，只是模糊地將其稱為“不便于提及名字的國家”[30]。

(二)ACTA秘密談判理由之檢討

上述四點考慮試圖從多種角度論證ACTA秘密談判的正當性與合法性。仔細推敲就會發現，這些模糊而含混的理由解釋力明顯不足，不僅無法消除社會公眾的質疑，更不可能得到社會公眾的支持與認可。但是這些理由背后所滲透的思維方式與價值邏輯卻值得我們關注與檢討。

1.“國家安全或與國際關系相關的公共利益”的適用應嚴格受限。知情權是現代社會中社會公眾的基本權利，而維護國家安全或公共利益的則是政府的基本職責。兩種權利在行使過程中必然存在著一定的張力。從位階上看，公眾知情權必然高于政府的行政職權。因此，“國家安全或與國際關系相關的公共利益”的理由雖然能夠使某些特殊情況下背離透明度原則的行為獲得合法性，但對于國家安全或公共利益的追求不能否定作為基本權利的公眾知情權的存在。為了保證公眾知情權的實現，“國家安全或與國際關系相關的公共利益”的理由在適用上必須受到嚴格的限制，其只能作為知情權的例外而存在，而且這種例外還需要明確的法律限定[31]。對于ACTA來說，是否所有談判信息都屬于“國家安全或與國際關系相關的公共利益”所涵蓋的范圍是值得懷疑的。有學者將ACTA的談判信息分成三個部分，即外國政府制定并遞交給本國政府的信息、本國政府與外國政府共同協商制定的信息以及本國政府自己制定的信息。從外交角度而言，似乎只有第一類信息涉及與國際關系相關的公共利益，第二類和第三類信息是否能夠以“與國際關系相關的公共利益”仍然存在著很大的疑問[32]。

2.對于“效率”價值的追求不應以損害民眾的基本權利為代價?，F代社會極為重視效率價值的追求，但是在羅爾斯看來，如果對效率的追求缺乏一定的限制，則其必然淪為侵犯少數人合法權益甚至是基本權利的理由和借口?！皟H僅效率原則本身不可能成為一種正義觀，它必須以某種方式得到補充。”[33]同理，ACTA 對于效率價值的追求也必須受到一定的限制，不能為了片面追求效率而犧牲社會公眾的基本權利和自由。從各締約方的國內批準進程來看，ACTA談判方選擇秘密協商的主要原因就是借此屏蔽和隔離來自于國內社會團體以及國際組織和發展中國家的反對聲音。雖然ACTA以犧牲透明度為代價意圖換取協議制定的高效性，但是結果卻并不樂觀[34]。雖然從短期看，ACTA的秘密協商程序較之一般協議順暢快捷得多，而且也使協議締結的成功幾率大幅提高。但是從長遠角度看，協議在國內的批準生效以及被國際社會接受的道路將會變得更為崎嶇。實際上，ACTA在進入國內批準程序后的遭遇也印證了這一點。一定意義上來說，這也是ACTA在協商階段背離透明度原則所應付出的必然代價。

3.遵循先例的理由缺乏基本的實踐佐證。遵循先例的基本前提是先例的存在。那么，在以往的國際條約與協定的題解過程中是否存在秘密協商的情況呢?根據KEI對國際協議制定歷史的調查顯示，從WTO到WIPO，從聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)到國際統一私法協會(UNIDROIT)，從聯合國貿易與發展會議(UNCTAD)到經濟與合作組織(OECD)，任何一個全球性公約或者多邊協議的制定都比ACTA的制定過程更為公開和透明。因此，在國際條約制定過程中存在秘密協商先例的理由是站不住腳的。秘密談判的方式以往只是在雙邊貿易協定中出現[35]。這一理由的提出者顯然在此處偷換了概念。與以往全球性協議的制定實踐不同的是，ACTA創下了一個為了逃避公眾參與和監督而將制定過程轉向秘密的先例[36]。在ACTA之后，這一秘密立法的方式在《跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定》(Trans－Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP)的制定過程中得到了再次應用[37]。實際上，這一理由背后隱含著談判方不能明言的邏輯。ACTA談判方最擔心的是一旦公開ACTA的談判信息，就會創造一個先例，那么社會公眾也會據此要求政府一并公布其他正在進行的雙邊或多邊的貿易與投資領域的協議信息，從而損害談判國的利益[38]。

4.拒絕透漏其他國家名字是不負責任的互相推諉。透明度原則作為條約協商的基本原則，意味著它不僅要規定在協議的具體內容中，更要落實到協議制定的具體實踐中去。為了維護談判方之間的信任而置透明度原則于不顧，將現實利益置于透明度原則之上，是對透明度原則價值的貶損。首先，談判方之間是否存在信任不得而知。退一步講，即使存在這樣一種信任，其正當性也取決于談判活動的目的與程序是否公正。一個采取秘密方式試圖單方面改變國際知識產權保護標準的國際條約是不具有正當性的。其次，“不便于提及名字”的其他國家的反對無法為本國的不公開行為提供正當性基礎。這種把不公開ACTA談判進程的結果歸因于其他國家的行為只是談判方應對危機的策略選擇，是談判方在巨大輿論壓力面前轉移矛盾的權宜之計。這樣的做法只會使透明度原則淪為ACTA的制定過程中宣傳口號。

(三)透明度之于ACTA的重要意義

透明度是平衡政策制定的先決條件也是其獲得合法性的基礎。“為確保國際機制的正義性，首要任務是確保維護它的程序正義[39]?！睂ν该鞫鹊囊髮嵸|上是對程序正義的基本追求。透明度原則可以在保證公眾參與的情況下，最大范圍地實現協議制定的公正與民主。透明度原則缺失的直接后果就是正常的公眾參與渠道的阻塞。對于ACTA的制定來說，社會公眾無法獲取談判的詳細信息必然會阻止其通過正常的公眾參與途徑表達其對ACTA談判內容的意見。而一個沒有經過民眾廣泛討論而隨意處置民眾基本權利與自由的協議注定與現代社會的民主法治框架格格不入。然而，制定過程本身缺乏透明度原則的ACTA卻用了專門的條文要求各締約方根據本國的法律和政策采取適當的措施公布相關信息以保證執行過程中的透明度問題[40]。這一規定不僅無法為談判方秘密談判提供強有力的證明，反而暴露了談判方在這一問題上的自相矛盾，是對ACTA規定的透明度原則的最大諷刺。

因此，提高透明度，加強公眾參與，保證協議內容被所有的利益相關者充分知悉，遵循傳統的國際條約協商程序，在廣泛討論的基礎上形成合意是締結ACTA的必由之路。只有在ACTA制定過程中向所有的利益相關者公開相關文件才能保證其來源與公眾的合法性基礎。也只有保證其協商過程被置于公開透明的環境中，才可以維護社會公眾與權利人在知識共享與知識生產之間的平衡，而不是進一步擾亂它。

三、ACTA實體制度檢討:被打破的知識產權利益平衡

知識產權國際保護的本質在于維持知識產品的生產者與使用者之間的利益平衡、發達國家與發展中國家之間的利益平衡[41]。以反假冒與盜版為名的ACTA將確立知識產權國際執法的新標準作為了其預期目標，并在內容安排和制度設計上試圖大幅超越TRIPS，其本質是在知識產權執法領域設定更高的TRIPS－plus標準[42]。然而，這種單方面提升執法標準的行為是否能夠為既有的知識產權國際保護體制所容納，是否會對本已失衡的知識產權國際保護體制的利益分配造成更為惡劣的影響，則是值得討論的問題。

(一)ACTA打破了知識產品生產者與使用者之間的利益平衡

ACTA在民事執法措施、邊境措施、刑事執法措施以及互聯網執法等領域對TRIPS所規定的知識產權國際執法標準進行了全面的提高與超越。這種提高與超越主要是通過以下兩種方式實現的。第一種方式是ACTA在TRIPS基礎上正面強化并擴張了政府在知識產權執法領域的權力。首先，ACTA拓寬了TRIPS的適用范圍。其中，民事禁令和臨時措施的適用范圍都由TRIPS規定的“侵權方”擴大到了“適當情況下的司法管轄權范圍內的第三方”;刑事責任的適用范圍則由“有意以商業規模假冒商標或版權盜版(的行為人)”擴大到了實施“協助與教唆”的行為主體[43]。其次，ACTA細化了TRIPS的某些規定。例如，在民事損害賠償計算上明確了具體的計算方法，以“利潤損失”作為衡量侵權損害賠償額度的標準。同時，對“律師費用”的要求從“可能”改為“應當”。[43]除此之外，ACTA 增加了“數字環境下的知識產權執法”作為其執法措施的組成部分之一，而這一內容是TRIPS所完全沒有涉及的。其中ACTA對規避技術措施的行為、網絡服務提供商(ISP)的披露義務、網絡侵權行為以及有效的法律救濟措施等問題進行了詳細的規定[44]。第二種方式是ACTA取消了現存TRIPS中的保護措施和例外條款，從而變相擴張權利人的權利。這種變相的擴張主要體現在以下幾個方面。首先，ACTA取消了民事臨時措施中聽取被告陳述的程序性規定，同時也取消了對臨時措施的持續時間等TRIPS規定的限制權利人的條款。并且這一做法也延伸到了ACTA對邊境措施中臨時措施的規定[45]。其次，在刑事執法措施中，ACTA沒有沿用TRIPS中對盜版行為的“商業規模”限制，直接將“商業規?！苯缍椤澳切橹苯踊蜷g接的經濟或商業利益而實施的行為”。這一解釋的直接后果就是淡化或幾乎消除了“商業規模”對“商標假冒與版權盜版”行為的性質與規模上的限制，從而大大降低了知識產權刑事責任的門檻，在知識產權刑事執法領域實現了“零起刑點”[46]。

但是，我們必須注意到的是，知識產權制度的運作實際上是通過維持權利人與社會公眾關于知識生產與知識共享之間的動態平衡來實現的[47]。因此，評價一項知識產權保護法令的標準不在其在多大程度上提高了權利人的保護標準，而在于其是否能夠在維護權利人與社會公眾利益平衡的基礎上實現知識生產與知識共享的雙贏。作為一柄雙刃劍，知識產權保護的天平向權利人多度傾斜必然會損害社會公眾獲取與利用知識產品的能力，從而破壞權利人與社會公眾之間的利益平衡。對于ACTA來說，其通過強化政府部門在知識產權執法領域的行政權力，提高了對知識產權權利人的保護標準，雖然在一定程度上對于假冒與盜版行為確實能夠起到抑制作用。但ACTA的上述作用卻是通過對權利人與社會公眾之間利益平衡的破壞來實現的，其結果不僅難以實現權利人知識產權效能的最大化，反而會在一定程度上破壞知識產權利賴以存在的社會環境。首先，政府執法權力的強化意味著其侵奪社會公眾基本權利和自由的可能性大幅增加。ACTA為了防止互聯網上的盜版行為而授權締約國政府可以制定相關法律以監控網絡使用者的行為，并規定網絡服務提供商(ISP)有義務對網絡使用者的非法下載或其他盜版引為進行警告。這一措施被視為是ACTA侵奪言論自由以及互聯網使用自由的體現，招致了以EEI為首的美國和歐盟及其成員國的社會團體和民眾的強烈反對[48]。其次，ACTA關于證據收集、執法信息的國內協調、邊境風險管理以及國際合作的信息共享等條款都涉及個人信息的收集問題[49]。這些信息的收集活動如若缺乏嚴格的監管，必然會對公眾的隱私權造成巨大的威脅。再次，ACTA取消了一些限制知識產權的例外規定，相當于變相擴大了權利人的權力范圍，其結果將會進一步增加公眾獲取知識產品的成本。特別是ACTA要求對知識產權貿易實施全過程監控，即包括出口貿易與進口貿易，也包括轉口貿易[49]。這大大超過了 TRIPS只對進口強制實施海關邊境措施的規定，將會大幅度加重社會公眾獲取知識產品的法律風險。

因此，反盜版與假冒固然重要，但不應以剝奪諸如隱私權與個人信息權等民眾的基本權利為代價。兩者之間應尋求一個恰當的平衡點，雖然目前為止，這個平衡點應如何設置還不得而知，但有一點可以肯定的是，ACTA這種任何單方面提高保護標準的行為必然會破壞權利人與社會公眾之間的利益平衡乃至危及整個知識產權制度的存在基礎。

(二)ACTA打破了發達國家與發展中國家之間的利益平衡

ACTA是繼TRIPS后又一次由少數發達國家單方面主導的國際知識產權制度安排。由于在制定過程中缺乏發展中國家的強有力制約，ACTA實際上成為了少數發達國家國際知識產權戰略的單方面體現，其結果必然是對已經非常脆弱的國際知識產權體制的進一步破壞。

1.ACTA運用“論壇轉移”策略剝奪了發展中國家的話語權。發達國家在現有法律框架下提高知識產權保護標準的愿望由于發展中國家的反對屢次受挫[50]。因此，發達國家集團一直以來就對現有以WTO與WIPO體制為基礎的知識產權國際保護表示出了強烈的不滿。于是，在多邊體制之外尋求一個能夠實現其目的的談判場所與方式成為了發達國家的必然選擇。這就是發達國家慣用的是“論壇轉移策略”和“分化策略”[51]，其主要目的就擺脫WTO與WIPO多邊體制的束縛。ACTA談判方采取的“曲線救國”道路正是上述策略的具體體現:即首先以復邊談判的方式，在少數發達國家之間達成妥協，然后通過各種手段盡快將ACTA塑造成為新的知識產權保護的國際標準，并借助于雙邊或全球性貿易談判向發展中國家施壓，最終將ACTA由一個“復邊協議”轉變為“多邊協議”[52]。在這一過程中，知識產權國際保護體系的塑造將完全被發達國家所主導，發展中國家只能成為發達國家意志的被動接受者，其根本利益由于話語權的喪失將被徹底剝奪。

2.ACTA在TRIPS基礎上將額外的義務強加給了發展中國家。ACTA在TRIPS的基礎上不僅大幅度地提高了對權利人的保護強度，而且在一定程度上也強化了政府的監管義務。這必然會出現ACTA與締約國的國內法是否兼容的問題。如果國內法與ACTA的要求不符，則締約國將面臨著大規模修改國內立法與行政程序的窘境。雖然美國堅稱“許多并未參與談判的WTO成員國，已經在其國內法中采用了類似ACTA條款的規定[53]。”但仍然可以預見的是，對于按照TRIPS規定采取知識產權靈活保護標準的眾多發展中國家來說，貫徹與執行這些條約義務，無疑會對發展中國家政府形成強大的立法壓力，造成其國內知識產權立法與執法體系的紊亂。而這實際上壓縮了“發展中國家根據TRIPS協議的靈活性規定制定國家優先發展目標和措施的政策空間”[54]，相當于在TRIPS基礎上將額外的立法與執法義務強加給了發展中國家。為了適應發達國家制定的過高的國際標準而置發展中國家的實際國情于不顧，為了反假冒與盜版而置本國國民的根本利益于不顧，對于發展中國家來說無異于削足適履。

3.ACTA削弱了發展中國家民眾的公共健康權利。缺乏對于發展中國家特別是最不發達國家公共健康問題的關注，是TRIPS一直被詬病的主要原因之一。在發展中國家的積極推動與努力下，《關于TRIPS與公共健康的多哈宣言》得以簽署。《多哈宣言》的簽署“在一定程度上反映了發展中國家保護社會公共利益的合理訴求，為保障發展中國家的藥品獲得權和生命健康權預留了靈活的政策空間”[55]。但是，這一被國際協議承認和保護的TRIPS適用的靈活性卻可能因為ACTA的較高保護標準而受到極大威脅。ACTA雖然宣稱會遵守多哈宣言，并沒有建立起一個能將《多哈宣言》與ACTA相聯系的可行框架。雖然ACTA表明其在邊境措施的范圍中排除了專利侵權[56]，但作為一項不具有強制力的原則性規定，ACTA允許締約國根據自身情況超出此范圍進行更高標準的保護。這就意味著ACTA無法保證各締約國不會為了本國利益在實施ACTA的過程中對仿制藥(非商標藥)貿易進行嚴厲打擊，從而影響合法的仿制藥進入發展中國家市場。此外，ACTA關于損害賠償計算規則的規定會過分補償權利人，其結果也必然提升發展中國民眾獲取藥品的潛在成本并最終阻礙發展中國家民眾藥品獲得權的實現。

四、結論

當然，ACTA目前還未生效，其對國際知識產權保護體系以及發展中國家的影響還停留于文本狀態。但不可否認的是，作為發達國家知識產權戰略國際推行的步驟之一，ACTA在一定程度上加劇了權利人與社會公眾在知識產權領域的沖突，弱化了知識產權保護的多邊體系。“對于大多數人，特別是消費者來說，ACTA帶來的損害遠大于它的好處”[57]，因此，呈現在我們面前的ACTA是一個以“前進”為名而行“倒退”之實的協議文本，其所開啟的關門立法的方式以及對國際知識產權利益平衡的破壞將嚴重阻滯知識產權國際保護的進程。

中國作為發展中國家之一，必然會受到ACTA的影響。雖然發展中國家一直被排除ACTA的談判過程中，但包括中國在內的發展中國家已經開始密切關注ACTA的進展情況，并在現有的WTO體制中表達了對于ACTA的擔憂。由于ACTA談判已經既定事實，在無法改變其具體內容的情況下，如何發揮中國在世界經濟中的影響在TRIPS與WIPO框架下維持知識產權的多邊體系，如何在與發達國家博弈中提高發展中國家特別是最不發達國家的談判能力，如何將知識產權執法問題重新拉回到多邊體系之中以確保發展中國家的根本利益，如何在后TRIPS時代重塑知識產權國際保護體制，是我們必須要面對和思考的問題。

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