習慣權利與憲政立法

郭道暉

(中國法學會，北京 100034)

一、憲法對法外習慣權利的保護

通常討論習慣法與國家立法的關系，往往多著重于民間地方的習俗特殊性、特別是少數民族的習慣，而且多注重民事立法方面。是否也可以從憲法或憲政立法的視角來研討它們的關系?

這個問題的提出，一是見于境外有些憲法中的規定，如根據《牛津法律大辭典》“習慣”條所說，英國1219年的《大憲章》中所法定的權利與自由，許多是“依照采地之舊習慣”、“遵前述之習慣與自由”。如美國憲法第一修正案列舉了公民的許多權利后，又在第9條規定:“不得因本憲法列舉某種權利，而認為人民所保留的其他權利可以被取消或抹煞。”法國《人權和公民權利宣言》曾作為法國憲法的序言，其第5條規定:“凡未經法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”它默示有做一切為法律所不禁止的事情的權利。這就是“法不禁止即自由”。我國臺灣的“中華民國憲法”第22條也有類似規定:“凡人民之其他自由權利，不妨礙社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障。”

這些“保留權利”或者“剩余權利”、“未禁止的權利”等，都屬于“法外權利”，亦即人們在社會生活中自發地、歷史地形成的習慣權利、道德權利或人權。雖然它尚未被納入憲法和法律，而成為法定權利，但它與法定權利是并存的。只要它不與現行憲法和法律規定相抵觸，也應當是為憲法和法律所支持和保障的。憲法和法律在立法上也不能侵犯或抹殺這些法外的合理的習慣權利。

二、什么是習慣權利

習慣權利是人們在社會活動中自發地、歷史地形成的。恩格斯指出:“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”［1］在別一處他又指出:“如果一種生產方式持續一個時期，那末，它就會作為習慣和傳統固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。”［2］894

馬克思在《關于林木盜竊的辯論》一文中，對習慣權利作了精辟的論述。他指出，撿枯枝、采野果、拾麥穗，“這是從古至今就為占有者們所許可的，因此就產生了孩童的習慣權利”。“貧民從自己的活動中發現了自己的權利”，“在貧民階級的這些習慣中存在著本能的權利感”［2］147。這種權利是社會自發形成的、得到社會公認的。當然，不一定都是全社會公認的，有的只是某一地區或某一社會群體內部(如民族、種族、階級、階層、宗族、行業、宗教等)所公認和信守的。如果說，法定權利得到了“法律上的力”即國家權力的支持與保障，那么習慣權利則是得到社會權力的支持和維護，包括社會道德輿論、商業守則、社會組織紀律(族權、行會權力和社會組織章程如行規、廠紀、校規、鄉規民約、宗教戒律等)的維護。

習慣權利有不同的種類:在各地一律通行的是“一般習慣權利”;只限于一定地域或特定民族地方通行的為“地方習慣權利”、“民族習慣權利”;不分身份、職業、階級、群體而共同享有的是“普遍習慣權利”，只為少數或某一部分人群所獨享的為“特殊習慣權利”或習慣特權。作為公民的基本權利納入憲法的，是“普遍習慣權利”。

在對社會習慣權利的評價中，又有“合理的習慣權利”與“不合理的習慣權利”。前者是指合乎社會進步、人民公益和善良風俗，并不與現行法律和公認情理相抵觸的權利;后者反之。在習慣特權中，有些是合理的，有些則不是。馬克思指出:“習慣權利作為和法定權利同時存在的一個特殊領域，只有在和法律同時并存，而習慣是法定權利的前身的場合才是合理的。”［3］143像貧民撿枯枝的權利就是一種合理的習慣權利，而“貴族的習慣權利按其內容來說是反對普遍法律形式的。它們不能具有法律形式，因為它們是已固定的不法行為。這些習慣權利按其內容來說和法律形式(普遍性和必然性)相矛盾，這也就說明它們是習慣的不法行為。因此，決不能維護這些習慣權利而對抗法律，相反，應該把它們當做和法律對立的東西廢除，而對利用這些習慣權利的人也應該給以某種懲罰”［3］143。現今中國農村中還殘存的某些宗族族長不合理的封建習慣族權，反動會道門、黑社會組織頭目的習慣特權等，也都是非正義的習慣權利，應予以取締。

合理的習慣權利一般能受到法律保護或不予干預。不過，由于統治階級的政治經濟利益或由于對立的習慣偏見，有時正當的習慣權利會受到法律的侵害，以致釀成大的權利斗爭。如清廷入關時對漢人實行“留發不留頭”的殘暴法令，以強迫漢族臣服，這是對漢人蓄發的習慣權利的嚴重侵犯，發生了許多流血慘劇。又如穿衣自由是人們公認的習慣權利，也可能被封建禮教的衛道者以“奇裝異服”罪加以懲罰。文革中的“掃四舊”更是對民間許多習慣權利的恣意侵犯。

習慣是法的淵源之一。習慣權利也可以成為法定權利的前身。某些習慣權利作為一種自發權利先于法定權利存在，后經國家立法程序確認與吸收而成為法定權利。習慣權利成為法定權利，一般須具備以下條件:一是相當長時期以來確實得到人們公認與信守的事實;二是其內容有比較明確的規范性;三是現行法尚沒有該項權利的規定;四是不與現行法律的基本原則和已有的法定權利相抵觸;五是須經國家立法機關認可并納入法律。英國1219年的《大憲章》中所法定的權利與自由，許多是“依照采地之舊習慣”、“遵前述之習慣與自由”。在英格蘭法中，類似地役權的權利原本是因習慣而存在于他人土地上的權利。在蘇格蘭法中，死者的財產由他們的配偶和子女分享，也是一直為古代習慣所肯定，后被立法機關確認為法定權利［4］。《中華人民共和國婚姻法》中的父母子女相互撫養權，也是對中國社會自古以來長期形成的習慣權利的法定。

許多習慣權利不被立法所吸收，也可以在司法活動中作為法定權利的補充而得到適用。民事法律中常有“法律未規定者，從習慣”的原則。有的習慣權利還被法律規定優先適用。古老過時的不合理的法定權利也可以被新出現的更合理的習慣權利所取代。民法系國家常授予法官以無視該古老法規的權力，理由是該法規已長時期未使用而且已被某正當的相反習慣權利所替代。譬如當星期天進行體育活動已成為公眾的習慣權利之后，過去英國古老的刑事法規對星期天打棒球要科以處罰的規定就失去效力［5］。

習慣權利同習慣法權利還有所不同。習慣權利是獨立于法律之外的為社會習俗公認的自發權利，一般只得到社會自發勢力(如行會、宗族、宗教)或社會組織(如各種社會團體)的保護。而習慣法權利則是得到國家權力機關的認可。具有法律效力的習慣法中所規定的權利，受法律保護。習慣權利可以是無形的、不成文的習慣，也可以是一定社會組織或群體以成文規范形式明定出來，如宗教戒律、鄉規民約、社會團體章程中規定的權利。但并不因為它是明文的規范，而成為習慣法與習慣法權利。通常所謂的家法、族法、宗教法乃至“黨規黨法”，只是一種俗稱，并非法律意義上的實在法(制定法)、習慣法。

三、習慣權利經由人權推定而衍生為憲法權利

從上文談到的憲法的“保留權利”條款，可以引申出一個憲政原則，就是基本人權、合理的習慣權利，即使未經法定，也應當受憲法和法律保護。這也是衡量憲法的民主性的一個標尺，是對公民權利保障的廣度的體現。

可是，我國憲法并沒有確認對公民這類“剩余權利”、“法外權利”或習慣權利的保障，也就是對人民的權利感、權利要求的漠視;倒是對人大和國務院卻確認了它們有剩余權力。如憲法第62條、67條和89條列舉它們的職權時，最后都概括地列出一條:“應當”由它們“行使的”或者“授予”它們行使的“其他職權”。可見，我國憲法還偏向權力本位，看重的是國家權力，而忽視公民權利，包括不承認人們有法外的人權、習慣權利，特別是某些屬于政治倫理的習慣權利。

于是聯系到我國憲法中公民罷工權、居住與遷徙自由權等權利的缺失。這兩項權利在75憲法和54憲法中都被列入，82憲法都被取消。這兩項權利是人民的基本人權，也可以說是長期以來為社會公認的習慣權利。即使未予法定，也未禁止。根據“法不禁止即自由”的原則，它們作為法外權利或人權，也應當受到保護。

特別是在憲法第四修正案使人權入憲后，“國家尊重和保障人權”這個概括性原則的確認，應當解釋為其涵蓋面包括所有法定和非法定的人權或習慣權利。這就是說，今后我國憲法保障的不再限于憲法已列入的一些公民的權利，而且涵蓋了憲法所沒有列舉的、而為人人所應有的(合理的)其他人權和習慣權利。

不過，一些政府官員并不這樣看，而是以為憲法和法律沒有列舉的權利就是非法的行為，予以打壓，如無視居住自由而大搞野蠻拆遷。

再如我國憲法沒有確認思想自由。而思想自由卻是人民的基本人權。人們想什么，誰也不能干涉，這可以說是幾千年來人類的習慣權利。至于宗教自由，我國憲法中，僅在原則上規定了宗教信仰自由，而沒有具體規定舉辦宗教活動場所、舉行宗教儀式的自由。而這些正是宗教的重要習慣和習慣權利。全國人大沒有制定保護宗教自由的法律，只有國務院頒布的行政法規《宗教事務條例》，后者對在室內外的宗教禮拜活動和其他活動加以過多限制。這都是違反憲政原則和精神的。

四、有關言論與宗教自由的習慣權利的憲政案例

1940年美國有17個州的法律規定各公立學校學生須向國旗敬禮。某天主教徒巴利特卻拒絕向國旗敬禮，認為向國旗敬禮是崇拜他的教義規定的上帝信仰之外的偶像，有違其宗教自由。1943年美國聯邦最高法院在維琴利亞州教育局訴巴利特(virginia board of education v.bronett)一案的判決中指出，國家不得強迫人民說明其內心意見。強迫人民向國旗敬禮，無異強迫人民說明其內心的意見，這只有在“明顯而立時的危險”將發生時才可行之，不向國旗敬禮顯然不屬于此類。為保障其個人內心秘密的自由，故不受法律追究。

另一個有關國旗的案例是1989年6月21日得克薩斯州訴約翰遜案(Texas V.Johnson)。本案被告約翰遜(Goegory Lee Johnson)于1984年乘共和黨于達拉斯(Dallas)市舉行全國大會時焚燒美國國旗以示抗議，因此被控違反得克薩斯州刑法，判處一年徒刑與2000美元罰金。被告上訴到聯邦最高法院。該法院多數意見認定被告焚燒國旗屬“富有表達意味的行為”，因而可以援引憲法第一修正案言論自由條款，認為州政府維護國旗作為一種國家和全國統一的象征的利益，不足以支持其將一種政治言論規定為犯罪行為，“我們不愿以處罰污辱國旗的方法來污辱國旗，因為我們將因此而減損此一受人敬愛的象征(指國旗)所表彰的自由”［6］21。

這種權利推定所得的結論，因有悖于愛國主義精神，就連美國國會也一致反對。美國參議院在同年6月22日(即聯邦最高法院判決之次日)立即以97∶0票一致通過決議，對該判決表示“十二萬分的失望”。老布什總統也公開表示“焚燒國旗是錯誤的，徹頭徹尾的錯誤”。這之后，美國國會通過了國旗保護法。1990年聯邦最高法院又以5∶4票推翻國會這一立法，并重申得克薩斯州禁止焚燒國旗的法律違反了憲法中有關保障言論自由的條款的精神［7］。

美國聯邦最高法院歷來的判決都認為，言論自由條款保障的并不限于口頭言論與文字，也擴及于其他表達某一觀念的行為。如配戴黑色臂章以抗議美國政府侵越戰爭，也可推定為言論自由權利的一種形式［7］。

我國人權入憲后，要求國家擴大對人權的保護范圍，即通過人權推定，保障所有法定的和非法定的人權，后者包括人們長期公認的習慣權利。

我國憲法在“公民的基本權利與義務”一章中明示了公民的諸多法定權利(人權的法定化和具體化)，又在憲法修正案中補充了“國家尊重和保障人權”這一概括性條款。從法理上說，其涵蓋面應當包括所有法定和非法定的人權。這就是說，今后我國憲法保障的不只限于憲法上已列入的、明示的公民的權利，而且涵蓋了憲法所未列舉的而為人人所應有的(合理的)其他人權和習慣權利。這可以說默示了人們還享有“剩余的人權”。“國家尊重和保障人權”這一條雖然過于原則和抽象，卻給“人權推定”留下了很大的空間。

所謂“人權推定”(或權利推定)是指:根據法定程序，對法律已確認和明示的法定權利或根據法的精神原則，經過推理，確認與之相關的、雖未經法律明定、卻是應有的潛在權利(派生的、漏列的權利，或為法律所保留的“剩余權利”、“空白權利”以及因社會發展進步而新生的權利等)［6］21。人權入憲后，就可以按照“國家尊重和保障人權”這一原則，推定出其他默示的、應有的、派生的、非法定的人權(如根據言論自由權利，就可推定新聞自由等其他各種表達自由;從出版自由也可推定在互聯網上發表和傳播言論的自由等)。這就大大擴大了人權保護的范圍，即不僅對已法定的權利，而且對未法定的法外人權，國家也負有保障的義務。這是人權入憲的特殊法理意義。否則，既然人權都已轉化為各項具體的公民權利而得到憲法保障，則納入“國家尊重和保障人權”這一條，就只是空洞的美麗的言詞，無的放矢。

通過憲法概括性的人權保障條款進行“人權推定”，得出新的權利，同時就意味著對國家義務的推定，即國家要承擔確認和保護這些經推定得出的法外的人權和權利的義務。

國家行政機關在執法和司法機關在適用法律時，不能圖省事，借口法無明文規定而拒絕受理公民關于權利的訴求。這種人權義務上的不作為，不利于保障公民的人權和權利，是一種怠職或失職。特別是國家立法機關在制定法律時，發現法定權利缺失或遺漏，發現或預見到社會自發產生某種新生權利的需要時，就有義務通過法定程序作出人權推定，予以確認，以避免社會主體應有的法外權利(人權)遭到忽視或侵犯，以擴大人權保障的廣度，更好地保障社會主體的利益。

當然實行人權推定或義務推定，立法上需要規范一定的推定程序和制度，不是超越法律隨意為之。

［1］馬克思恩格斯選集:第2卷［M］.北京:人民出版社，1972:538－539.

［2］馬克思恩格斯全集:第25卷［M］.北京:人民出版社，1974.

［3］馬克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1956.

［4］牛津法律大辭典［K］.北京:光明日報出版社，1988:235.

［5］［美］博登海默.法理學——法哲學及其方法［M］.北京:華夏出版社，1987:460.

［6］湯德宗.美國聯邦最高法院1988—1989會期重要判決評述［J］.(臺北)美國月刊，1989，(5):21 －31.

［7］王德魯.一場保護與焚毀美國國旗的爭論［N］.光明日報，1990－06－27(4).