陳彥麗
(哈爾濱商業大學管理學院,哈爾濱 150028)
1984年,中國政府向全世界宣布已基本解決溫飽問題,自此,我國的食品安全問題由食品的供給安全(food security)轉為食品的質量安全(food safety)。近幾年來,我國的食品安全事故頻頻發生:營養成分不足的假奶粉、加了三聚氰胺的毒奶粉、加了瘦肉精的火腿、加了牛肉膏的假牛肉、硫磺熏制的毒生姜、毒豆角、染色饅頭、假雞蛋、地溝油等,讓民眾防不勝防;由此而導致的大頭娃娃、嬰兒腎結石、兒童鉛中毒、學生集體中毒、超級細菌等,更一次次刺激著民眾的神經。據《小康》雜志一份調查顯示,食品安全是當前民眾最大的不安,經常焦慮者超過70%。食品安全問題不僅嚴重影響到公眾的身心健康,而且影響到我國的對外貿易以及經濟發展。雖然我國這幾年來加大了食品安全治理的力度,2009年6月實施新《食品安全法》,實現了“從農田到餐桌全過程的監管”,且強調“重典治亂”,加大執法力度,但效果并不明顯。民以食為天,食以安為先,可是,“安”以何實現呢?食品安全問題已成為我國當前亟待解決的重要問題之一。
我國的食品安全問題是由食品市場本身的特殊性及我國食品市場環境的特殊性決定的。食品市場具有外部性及信息不對稱的特點,導致食品市場不能僅靠市場機制“看不見的手”來自發調節,即市場失靈。同時,我國轉軌時期食品市場還存在許多缺陷,復雜的市場環境更助長了食品市場的市場失靈。市場失靈是食品安全問題存在的客觀原因。
外部性的實質就是在于社會成本(social cost)與私人成本(private cost)之間存在某種偏離[1]。社會成本減去私人成本就是外部成本(external cost),當社會成本小于私人成本時,外部成本為負,私人的經濟行為給社會帶來了額外的收益,存在正外部性;當社會成本大于私人成本時,外部成本為正,私人的經濟行為給社會造成了額外的成本,存在負外部性。食品市場上存在外部性,守法生產經營者為市場提供衛生、營養、安全的食品,其傳遞的信息讓消費者認為所有的食品都是衛生、營養、安全的,這就是正外部性;違法生產經營者為市場提供不衛生、不營養、不安全的食品,其傳遞的信息讓消費者認為所有的食品都是不衛生、不營養、不安全的,這就是負外部性。因為外部性的存在,使食品市場上的守法者與違法者有一個博弈過程,最終使食品生產者不選擇對社會最優,而是選擇使自己利益最大化,未實現資源最優配置,限制了消費,造成市場失靈。
食品市場是一個典型的信息不對稱市場,這是由食品的經驗品和信譽品特性決定的。商品具有搜尋品、經驗品和信譽品屬性,搜尋品特性是在購買之前可以觀察到的屬性,例如食品的色澤、形狀、大小、品牌、產地等;經驗品特性是在消費后才可確定的屬性,如食品的新鮮程度、味道、口感等;信譽品是在消費前和消費后都無法確定的屬性,如食品中重金屬含量、農藥殘留量、細菌數量,含有的抗生素、激素、各種營養元素、添加劑等[2]。由于食品生產工藝的復雜性,食品信譽度的特征較為明顯,買賣雙方之間存在嚴重的信息不對稱。消費者處于信息的劣勢,消費者不能區別食品質量的優劣,食品風險只能在長期內觀察到。食品生產經營者處于信息的優勢,在利益最大化原則的驅動下,食品生產經營者會實施機會主義行為,向食品中添加有害甚至有毒的物質,謀取高額利潤,欺騙消費者。同時由于食品市場的外部性,使高質量高價格的食品往往難以出售,最終使不安全食品充斥市場。
我國還處于由計劃經濟向市場經濟轉軌時期,轉軌時期的特殊性決定了我國市場環境的復雜性。
一方面,我國的食品市場還不規范。表現為食品生產企業規模小、數量大、空間分散,中國目前有40多萬家食品加工企業,90%是中小企業,許多還是家庭小作坊式的,無標準生產,也無相應的衛生、安全條件,流動性強,無序化經營較普遍。同時,農產品又大多無標識,食品質量責任的可追溯性差。
另一方面,我國長期以來實行計劃經濟體制,行政權力廣泛干預經濟,政企不分,官商不分,雖然經歷了多年的體制改革,但中央及地方政府管理經濟的方式仍存在計劃經濟的痕跡,政府職責沒有分清,未按市場最優配置資源,地區封鎖、行業壟斷、行政壁壘等行政壟斷現象還很嚴重。比如,政府強令某種食品不得漲價,但生產這種食品的原材料、人工成本等上升,食品生產者要想讓食品保持價格不變,摻假就必然會成為一種有效的措施。因此,我國轉軌時期復雜的市場環境使市場機制還未完全發揮作用,使我國的食品安全更難得到保障。
因為食品安全問題的特殊性,需要政府來監管,以矯正市場失靈。政府監管是公權力的行使,按照公權力“法無授予不可行”原則,政府監管必須有法可依,因此監管涉及立法、執法兩個環節。在我國,食品安全問題不僅是民眾的最大憂慮,也是困擾政府的一大難題,而我們在食品安全監管上一直顧慮太多,主要是公平正義與經濟利益的協調問題。法是資源的初次分配,食品安全立法從目的上看是為了維護社會公平正義、保護消費者利益、實現公共安全,但卻涉及到與經濟利益的協調問題,兩方面的糾結使我們的食品安全立法表面看非常嚴厲,實際卻威懾力不足,導致效率缺失。在執法環節,因政府本身的“有限理性”而產生的尋租行為及我國的交叉執法現狀使效率缺失更為嚴重。食品安全立法和執法的效率缺失表現為監管懈怠,監管懈怠是我國食品安全問題存在的主觀原因。
我國的食品安全法規在數量上是非常之多,甚至是超乎國際水準的嚴厲。涉及食品安全的法律有20多部,行政法規40多部,部門規章150多部,但總體上仍表現為威懾力不足,對違法分子而言,違法成本太低。從法律責任角度來看,違法者可能要承擔行政責任、民事責任、刑事責任,下面就這三種責任進行分析:
1.行政責任
食品安全法從第84條到第92條規定了違法分子需承擔的行政責任。各主管機關按各自分工可以做出罰款、沒收違法所得、沒收違法經營工具、責令停產停業、吊銷許可證等行政處罰。主要方式為罰款,最高處罰標準是“違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的,并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”。其中,第85條第三款“生產經營營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品”,這里向“嬰兒”提供“不符合食品安全標準”的“主”食,其處罰標準才是最高貨值十倍的罰款,這種處罰實在是太輕。雀巢公司曾經因宣傳其奶粉是母乳替代品而被指責為“殺嬰”,而這與我們的大頭娃娃、腎結石嬰兒相比,又算得了什么呢?實踐中不安全食品的生產經營者也就是由工商機關處以不足5萬元的罰款,違法成本低而收益巨大,使不安全食品屢禁不止,甚至是邊罰邊犯。
2.民事責任
食品安全法對于民事賠償責任的規定只有兩條,第96條“違反本法規定,造成人身、財產或者其他損害的,依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?!钡?7條規定“應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以同時支付時,先承擔民事賠償責任。”十倍的賠償金、民事賠償優先等規定給予了消費者極大的心理安慰,但在實踐中,這些規定過于原則性,可操作性不強,消費者想獲得賠償極其困難。
在食品安全民事責任中,會產生違約之訴和侵權之訴的競合。消費者若選擇違約之訴,得到的賠償非常有限,卻要面對代價高昂的舉證費用,如牛奶樣品的檢測費用為1 300元,消費者會覺得不值而放棄起訴。若消費者選擇侵權之訴,則需要有損害事實,不安全食品對人體的損害往往是長期的、潛在的,損害事實的證明也不容易,而且我國對銷售者實行過錯責任,消費者同樣要承擔舉證責任。此外,我國沒有集團訴訟制度。集團訴訟的判決具有擴張力,效力及于遭受侵害所有受害人。而我國的代表人訴訟判決只對進行權利登記的受害人有效,訴訟期間未登記的,不適用判決結果。食品安全問題涉及的消費者常高達千人,萬人甚至數十萬人,做到人人登記是不可能的,如果每個被害人都進行訴訟,這似乎也是不切實際的。高額的舉證費用是制約食品安全民事責任實現的主要原因。
3.刑事責任
食品安全法第98條規定“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!卑凑招抻喌男谭?,食品安全問題可能構成的犯罪有140條生產銷售偽劣產品罪143條,生產銷售不符合衛生標準的食品罪144條,生產銷售有毒有害食品罪141條,生產銷售假藥罪,刑罰從罰金到死刑、沒收財產,威懾力較高,但因為行政機關不移送也導致應有的威懾力不能實現。據報道,2004—2007年的四年內全國工商行政管理部門共發現食品違法案件55.46多萬起,但移送司法機關處理的只有1 787 件,僅占總數的 3.22‰[3]。
食品安全屬于公共安全的一部分,實質上是公共品,應該由政府來提供,政府保障食品安全的過程,就是其履行職責、對社會進行了規制的過程。規制是依據一定的規則對構成特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體活動進行限制的行為[4]。但按照規制俘獲理論,規制者容易被利益集團所俘獲,產生政府失靈。我國食品安全監管過程中的政府失靈現象比較嚴重,行政執法效率缺失。
1.權力尋租
權力尋租是指公權力擁有者以權力為籌碼謀求自身經濟利益的一種非生產性活動,是把權力商品化,去參與商品交換和市場競爭,以謀取金錢和物質利益,即通常所說的權物交易、權錢交易等。政府也是經濟人,是有限理性的,也要追求自身利益的最大化。在食品安全監管過程中,相關部門可能會為了政府利益而忽視個體利益、社會公共利益;政府執法人員在缺乏有效的激勵、制約機制下,很容易被食品利益集團“俘獲”,利用權力尋租和設租,以謀求自身利益。比如在“瘦肉精”事件中,央視“3·15”晚會通過暗訪短片揭示了形同虛設的18道檢驗程序,每一個環節都可能被買通,權力尋租體現得淋漓盡致。
2.交叉執法
自1998年國務院及地方機構改革之后,我國形成了主要由農業、衛生、工商、質監等多部門分段監管的食品安全監管體制。具體是由農業部門負責初級農產品生產環節的監管,質檢部門負責食品生產加工環節的監管,工商部門負責食品流通環節的監管,衛生部門負責餐飲業和食堂等消費環節的監管,食品藥品監管部門負責對食品安全的綜合監督、組織協調工作?!妒称钒踩ā酚衷谥醒牒偷胤綄用嫔献髁藚f調。雖然對部門職責的區分可以在文字上給予貌似明確的界定,但是在實際履行過程中,對食品安全的分段監管必然會有很多交叉和模糊地帶[5]。比如,集貿市場上銷售的不安全的農產品,是工商部門管還是農業部門管?食品原料用的是不安全的農副產品,是技術部門管還是農業部門管?現場制作的食品是技術部門管還是工商部門管?這就使多頭管理與監管空白同時存在。一方面,有利的或可以尋租的事情各部門搶著管,“七八個大蓋帽,圍住一個破草帽”造成重復執法,還可能引發監管部門之間爭奪處罰權的沖突;另一方面,不利的或需承擔責任的事情各部門相互推諉,行政不作為。按照黑勒教授(Michael.A.Heller)提出的“反公地悲劇”理論模型,食品安全監管就是“公地”,產權(監管權)由多部門分別擁有,各部門都擁有在一定程度上制約對方單獨有效利用這塊“公地”的權力,導致整體政府監管的低效率,成為“反公地悲劇”。
市場失靈和監管懈怠兩方面的原因使得我國的食品安全問題一直得不到有效解決,頻頻爆發的食品安全事件使社會陷入了公共危機。公共危機是對社會公眾具有巨大現實或潛在危險(危害或風險)的事件,是沒有邊界的。受公共危機影響的是各種利害關系人,公共危機的應對需調動各種資源,需多元治理[6]。我國食品安全治理機制的目標模式應是多種機制并列存在的復合體。因此,多元治理是我國食品安全監管的必然取向。
盡管存在著諸多缺陷,政府對食品安全的監管依然責無旁貸,因為政府把握著公權力,公權力的行使可以克服私人交易無休止的討價還價的浪費,節約交易成本。政府在食品安全監管的多元治理體系中,處于核心地位。但要使政府發揮應有的作用,要從以下兩個方面調整:
1.完善食品安全法律制度
按照科斯的觀點,能使交易費用最小的制度安排才是最好的,食品安全方面的法律、制度是調整人與人關系的通用契約,即在沒有交易費用的情況下,通過市場交易也能達到的結果。我國的食品安全方面的法規很多,但總體表現為對違法者威懾力不足、操作性差、協調性不夠等。要想真正做到食品安全監管的有效,必須在立法層面體現出嚴格扼制的精神,加大違法成本,使食品生產、經營者不敢違法、不愿違法。比如,在行政責任的承擔中,規定食品生產經營者一旦被確定違法,永不可從事食品行業;在民事責任的承擔中,規定嚴格責任、集團訴訟、適用法人人格否定等;在刑事責任的承擔中,規定食品安全犯罪不可緩刑、減刑、假釋等。孟德斯鳩說,欲望促使你做那件事,但利益卻阻止你那樣做??梢?,當違法成本大大高于違法收益的時候,人們自然會約束自己的行為。另外,要使法律條文更有可操作性,完善食品風險評估、食品安全標準、缺陷食品召回等制度,強化“食品可追溯性”制度、以“細典”代替“重典”[7]。同時,一個全新監管體系的建立,需有一套完整的法律、法規和規章制度的支撐,完善立法也是食品安全多元治理體系中各主體行使權力的依據,各主體的行為應該從立法層面給予界定和協調,做到“有法可依”。
2.組建權威的食品安全監管機構
食品從生產到最終消費是一個有機、連續的過程,食品安全監管不能人為地割裂,應對包括生產、加工、包裝、儲運、銷售和進出口等的食品生產流通各個環節實行全程監管,并且盡可能減少監管機構的數量,為保證食品安全監管的有效性,應由一個獨立的專業監管機構負責食品安全的監管[8]。前面分析了我國多部門分段執法的弊端,為了克服反公地悲劇,我國食品安全監管必須改變這種體制。鑒于食品安全問題的特殊性,食品安全監管具有復雜性、技術性、經常性、艱巨性等特點,讓哪一個部門單獨監管都是不可能完成的,必須各部門聯合起來,組建權威的食品安全監管機構??梢钥紤]將深圳模式推廣,深圳市在2009年的機構改革中,將原來分別屬于質監、工商和衛生部門的生產、流通和餐飲環節的食品安全監管職能統一到了一個新成立的機構——深圳市市場監督管理局,形成了獨立的、權威的食品安全監管機構,在實踐中取得了顯著成效。
另外,要有效限制政府的權力尋租行為,就要加大對不履行監管職責的單位及個人的處罰力度。從現有監管部門及檢驗機構的監管失職責任追究來看,其責任程度明顯過輕。我國食品安全法第95條規定,“地方政府未履行職責,造成本行政區域出現重大食品安全事故、造成嚴重社會影響的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級、撤職或者開除的處分”。“監管機關濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過或者降級的處分;造成嚴重后果的,給予撤職或者開除的處分;其主要負責人應當引咎辭職?!睆娀畬κ称钒踩谋O管職權,必然也需要同等程度的責任規范約束。如果市場失靈可以歸結為客觀原因而被容忍的話,那么政府監管懈怠、權錢交易,更為民眾所不能理解。由此,必須建立嚴厲有效的政府問責機制,對負有食品安全監管職責的政府部門、人員需要提高其怠于履行職責的違法成本,嚴重的要追究其食品安全瀆職罪,以督促其謹慎履行監管職責。
在市場失靈和政府失靈雙重困擾下,非政府組織就被當做除市場和政府外,解決社會經濟問題的第三種可供選擇的方式。非政府組織(Non-Governmental Organizations簡稱NGOs)是指介于政府與企業之間的為了公益事業而實行自愿和自治式運作的社會組織,又稱社會中間組織。在我國,食品安全監管中的非政府組織類型較多,常見的有食品行業協會、合作社組織、消費者權益保護組織等[9]。這里主要分析行業協會在食品安全監管中的作用。
食品行業協會是指由食品企業以及其他經濟組織自愿組成、實行行業服務和自律管理的非營利社會團體。按照食品安全法,食品行業協會“應當加強行業自律,引導食品生產經營者依法生產經營,推動行業誠信建設,宣傳、普及食品安全知識。”食品行業協會置身于行業中間,對行業內的生產經營情況甚至行業的潛規則都非常了解,降低了與企業之間的信息不對稱,其本身又應變靈活,對企業的經營業行為能給予正確引導,如組織生產、統一銷售、推薦名牌等,又能及時準確地傳遞相關政策、法律、法規等信息,是政府與企業之間的橋梁。但行業協會不具有政府的公權力,不能代替政府實行監管,政府可以考慮以委托授權的方式,將某些監管權力授予給行業協會,使行業協會在自律+監管的模式下,有效加強對本行業企業行為的約束,在產前、產中、產后的全過程進行政策宣傳、產品檢驗、責任追究、信譽評定、信息公開等活動,有效減少本行業企業的機會主義行為,向社會提供安全食品,也維護本行業的整體利益。
消費者是食品安全事故的直接受害者,是最重要的利害相關者,消費者參與食品安全治理是絕對必要的。在完全競爭的市場上,消費者可以通過消費者選擇機制實現對企業行為的影響,但食品市場的外部性、信息不對稱導致市場失靈,消費者無法通過市場機制維護自身利益,這就需要借助其他力量,或政府,或行會,或媒體。因此,消費者在食品安全治理體系中是被動的,其發揮作用完全不依賴自己,而是外力。促使消費者參與食品安全治理最重要的是建立信息的獲取機制。
首先,要建立完備的信息獲取渠道,食品安全法涉及消費者的條文不多,規定在發生食品安全事故時,要及時向上一級行政機關報告,而不是向消費者通報,這就使事故發生了很長時間,消費者還不知情,還在繼續購買不安全食品,使消費者“很受傷,因為我們不知情”。政府應建立一個信息披露體系,通過多種媒體向公眾通報食品市場所銷售的食品狀況。
其次,要確保認證的權威、公正,在信息不對稱的食品市場上,消費者識別安全食品所依靠的外觀、價格、品牌均不可靠,唯一能使消費者放心的就是認證機構的證書或戳記,但這些如果又變成了政府尋租的產物,那消費者還能相信什么呢?
第三,要為消費者維權提供支持,在消費者的投訴、舉證、訴訟過程均給予支持和幫助。
第四,要向消費者進行教育和法律宣傳,提高消費者食品安全知識水平、提高食品安全意識與識辨能力,使廣大消費者參與到食品安全治理工作中來,自覺抵制不安全食品,積極投訴舉報食品違法行為,有效促進食品行業經營秩序的良性發展。
社會公眾是指除了政府、非政府組織、消費者之外的更廣泛的參與人,包括普通民眾、媒體、國外組織及個人,社會公眾雖沒有在食品安全事故中直接受害,但也受間接影響,因為食品安全事故的侵害是沒有邊界的。只要有條件,社會公眾為自身利益最大化考慮,會通過輿論的方式積極參與到食品安全治理中來。社會公眾的作用有兩個:一個是對政府、行業協會、企業行為的監督,另一個是對消費者的信息通報,因社會公眾不是直接利益相關者,能站在客觀公平立場上,其制約、影響作用往往更大。為發揮公眾的作用,就要建立健全相應的機制,食品安全法第10條“任何組織或者個人有權舉報食品生產經營中違反本法的行為,有權向有關部門了解食品安全信息,對食品安全監督管理工作提出意見和建議?!币幎斯娍梢詤⑴c食品安全監管,但這一規定過于原則化,還需要有相應的具體制度來實施。經濟學家郎咸平提出可以借鑒美國的“吹哨法案”,“吹哨法案”是一部告密者保護法案,其目的主要是為了實現內部監督,即每個人本著為社會公眾利益的考慮都可以站出來通過告密的手段揭露貪腐、密謀、不公等內幕,以維持社會公正,告密者將受到法律的保護、免責和獎勵。只有公眾廣泛參與,群防群治,食品安全問題才有可能得到有效解決。
[1]王俊豪.政府管制經濟學導論[M].北京:商務印書館2001.
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