論“已形成穩定的市場秩序”在商標授權確權行政案件中的認定

文 / 郭偉 / 北京市第一中級人民法院知識產權庭

一、已形成穩定的市場秩序在商標法意義上的解讀

商標的基本功能在于區分商品和服務的來源，避免相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認，這也是商標法立法之本源。2.商標的其他功能還包括質量保障、廣告、表彰等功能。評價訴爭商標能否得以注冊或撤銷的基本出發點是考察相關公眾是否對訴爭商標指定使用的商品或服務來源產生混淆誤認，其受法律保護的前提必須是基于實際使用已經具有識別商品或服務來源的實際意義。商標的價值在于使用，保護通過實際使用建立的商標市場聲譽是商標法的基本立法精神。具體到《商標法》第13條第一款、第31條，其對于訴爭商標的保護都是以使用和具有相應的市場聲譽或影響為前提，其與能夠識別商品或服務的來源系同一含義。訴爭商標經過長期使用已經建立穩定的市場秩序，相關公眾能夠識別商品或服務的來源，具有了商標的識別性這一基本功能，為其提供保護是符合《商標法》立法之本意的。

在湖北稻花香酒業有限公司訴被告商標評審委員會、第三人浙江稻花香食品有限公司商標爭議行政糾紛案3.見北京市第一中級人民法院【2009】一中行初字第503號行政判決書；北京市高級人民法院【2010】高行再終第1號行政判決書。中， 北京市第一中級人民法院一審及北京市高級人民法院再審均認為，“浙江稻花香公司的“稻花香”商標經過長期使用，且已屬于擁有良好信譽的商標，該商標對應的商品已形成了較為穩定的消費群體，故不宜將其予以撤銷。”

另外，在拉科斯特股份有限公司訴（新加坡）鱷魚國際機構私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司商標侵權糾紛一案4.見最高人民法院【2009】民三終字第3號民事判決書。中， 最高人民法院二審認為，“從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內已擁有各自的相關公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區別的標識。”該認定事實上亦認可鑒于穩定市場秩序的性成，訴爭商標已經具有了可識別性。

二、司法實踐中在認定已形成穩定的市場秩序時存在的問題

任何一項法律、司法解釋抑或指導意見的出臺，在能有效指導審判工作的同時，亦有可能帶來法律上的弊端，最高法出臺的《若干意見》也不例外。

對于《若干意見》中維護已經形成和穩定的市場秩序的規定，其制定的出發點系基于公平正義的視角，穩定現有市場格局，避免不必要的社會資源的浪費。這對于永和公司訴商標評審委員會商標駁回復審行政案件5.見北京市第一中級人民法院【2010】一中知行初字第3037號行政判決書。、雨果博斯商標管理有限公司訴商標評審委員會、第三人英國博斯國際有限公司商標爭議行政糾紛6.見北京市第一中級人民法院【2010】一中知行初字第1497號行政判決書。等案件的解決提供了裁判說理的依據，給予了主審法官審理類似案件新的思路。

但鑒于，一方面該《若干意見》僅是最高院頒布的指導性文件，不能直接作為裁判依據，另一方面該《若干意見》并沒有對穩定市場秩序的形成作出明確的認定，進而導致在司法實踐中出現如下問題：

維護已經形成和穩定的市場秩序的規定，其出發點系基于公平正義的視角，穩定現有市場格局，避免不必要的社會資源的浪費。”

（一）可能出現人民法院審查標準不統一的情形

對于如何確定是否形成穩定的市場秩序是一個比較主觀的認定，其與《商標法》第28條類似商品上的近似商標的認定有相似之處。鑒于沒有明確的相關法律規定，基于同樣的事實及理由，不同的承辦法官對于何謂穩定的市場秩序的形成可能會有不同的理解和認識，并作出不同的判決，繼而影響涉案當事人對于法院裁判的公信力。特別是目前在《商標法》及其解釋中并未有形成穩定市場秩序的明確規定，承辦法官亦會出現是否引用該規定、以及如何引用的困惑。如針對前述永和公司訴商標評審委員會商標駁回復審行政案件的案情7.同注 5。，其他法官可能會基于《商標法》第28條直接認定涉案申請商標與引證商標構成類似服務上的近似商標而維持被訴決定，不會考慮涉案申請商標的使用情況，避免了在案件中對穩定市場秩序的認定。甚至有可能認為涉案申請商標與引證商標雖指定服務類別相同，但商標本身不構成近似為由撤銷被訴決定，亦避免了在案件中對穩定市場秩序的認定。

（二）有可能出現在商標授權確權行政案件中對形成穩定的市場秩序進行擴大理解和適用

對《商標法》第10條第一款第（八）項的“不良影響”的適用在《若干意見》出臺之前亦遇到過類似的問題。對于何謂不良影響，現行《商標法》及商標法解釋至今都沒有明確的規定8.僅最高法的《意見》對于不良影響有了低位階的定義。，直接導致在司法實踐中可能會出現對“不良影響”的擴大適用，且亦會出現當事人幾乎在每個商標授權確權行政件將“不良影響”作為主張或抗辯的理由的情形。同理，對于穩定的市場秩序的認定亦有出現這種情形的可能性，承辦法官及當事人均有可能出現對其擴大適用的行為，繼而抹殺該規定制定之本意。

如在常州東風農機集團有限公司訴商標評審委員會、東風汽車公司商標異議復審行政糾紛一案9.見北京市第一中級人民法院【2012】一中知行初字第467號行政判決書。中，原告常州東風農機集團有限公司主張其與第三人東風汽車公司均系特定歷史條件下建立起來的，二者均有自己獨有的銷售對象，特別是被異議商標“東風常拖”系使用在拖拉機商品上，引證商標“東風”指定使用在汽車商品上，鑒于二者已經形成了穩定的市場秩序，不會造成消費者的混淆誤認，因此，被異議商標應當予以注冊。在本案中，合議庭對原告的主張沒有予以支持，原告對“已經形成了穩定的市場秩序”有擴大理解之嫌。

又如在永和公司訴商標評審委員會商標另一商標駁回復審行政案件10.見北京市第一中級人民法院【2012】一中知行初字第3036號行政判決書。中 ，原告亦有類似上述的主張，合議庭對此主張亦沒有采納。

三、在司法實踐中認定“已形成穩定的市場秩序”時應當考慮的因素

（一）訴爭商標與在先引證商標的構成要素比對情況

在認定是否已經形成了穩定的市場秩序時，需以

Practice 商標授權確權訴爭商標與引證商標有共存空間為必要條件。之所以這樣認定，其原因在于在司法實踐中，即使根據上述規定可以初步確定訴爭商標經過使用其已經形成了穩定的市場秩序，但鑒于訴爭商標與引證商標共存還是會造成相關公眾的混淆即二商標沒有共存的空間，我們還是不能基于商標法的立法本意給予訴爭商標的核準注冊。筆者將通過以下兩種情形予以對比論述：

1、訴爭商標與引證商標構成要素完全相同或基本相同

在商標近似性判斷中，判斷方法包括商標圖樣的主體考察、隔離觀察、整體觀察等方法，司法實踐中，常用到的方法是商標圖樣的主體考察。具體而言，主要從訴爭商標與引證商標的音、形、義等方面考查。如訴爭商標由中文“珍美味”結合組成,引證商標由中文“美味珍”組成，二者的主要區別在于“美味珍”這三個漢字的順序不同，但從商標圖樣的主體考察而言，二者的構成要素是完全相同的。又比如訴爭商標“美味珍”，引證商標“ZHENMEIWEI”，二者構成要素亦基本相同。

在上述情況下，如果二者共存于市場當中，即使消費者施以較高的注意義務，也極有可能將二者指定使用的商品或服務相混淆。在這種情況下，就沒有必要基于形成穩定的市場秩序給予訴爭商標注冊或撤銷。

2、訴爭商標與引證商標構成要素相近似

如果訴爭商標與引證商標的音、形、義并非完全相同或基本相同，而是相近似，在這種情況下，是有可能適用“已形成穩定的市場秩序”的理論的。

如訴爭商標由中文“珍美味”與英文“ZHENMEIWEI”結合組成,引證商標由中文“美味珍”與英文“ROYAL”結合組成。盡管二者中的中文部分僅漢字順序區別，但二者英文部分完全不同，差異明顯，并且英文部分在該商標中的比例與中文部分幾乎相當，消費者施以一般注意力，不會對二者造成混淆誤認。11.見北京市第一中級人民法院【2010】一種知行初字第3301號行政判決書。

在認定是否已經形成了穩定的市場秩序時，需以訴爭商標與引證商標有共存空間為必要條件。如果訴爭商標與引證商標的音、形、義并非完全相同或基本相同，而是相近似，在這種情況下，是有可能適用‘已形成穩定的市場秩序’的理論的。”

（二）對于“已形成穩定的市場秩序”的時間點的掌握

司法實踐中，對于訴爭商標是否得以注冊或撤銷的時間點的掌握一般都基于訴爭商標注冊申請日之前。但對于“已形成穩定的市場秩序”的形成點的掌握，筆者認為可以控制在訴爭商標爭議解決之時，理由是：

第一，訴爭商標在商標行政階段程序復雜，多數商標要經歷申請程序、異議程序、異議復審程序，特別是在前幾年商標局、商標評審委員會有大量積案的情況下，訴爭商標真正到司法審查程序從司法實踐來看一般需要4—5年的時間，甚至更長。在這個時間跨度內，足以發生眾多可能影響訴爭商標狀態的客觀事件，且時間跨度長、審查程序復雜不是訴爭商標權利人的原因造成的，我們將穩定市場秩序的形成時間點放寬至訴爭商標爭議解決之時更符合公平合理原則，也有利于人民法院在全面查明案件事實的基礎上作出合法判決。

第二，在目前的實踐中，商標評審委員會一般不對訴爭商標實際使用情況進行審查，大多數當事人（包括代理人）也沒有提交使用方面證據的意識。但在司法審查階段，根據案情的需要，當事人在訴訟中補充提交使用證據作為補強證據證明其通過使用確實已經形成了穩定的市場秩序。基于公平原則及效率原則的考慮，若將時間點限于訴爭商標注冊申請日之前，將漏失對訴爭商標注冊申請日之后至爭議解決之時的使用證據的審查，進而導致不必要的行政、司法資源的浪費，也不利于人民法院依法作出判決。

（三）對于“已形成穩定的市場秩序”的證據的掌握

對于當事人提交的用以證明訴爭商標通過使用“已經形成穩定的市場秩序”的證據，筆者認為應當從如下角度定義：

第一，時間角度。如上文所述，該證據的形成時間可以寬限至訴爭商標爭議解決之時，盡管商標評審委員會抗辯認為該證據并非被訴具體行政行為作出的依據，但基于公平原則的考慮，該證據可以作為補強證據使用。事實上，北京市高級人民法院以及北京市第一中級人民法院多個商標確權行政案件中采納了新證據作為補強證據或直接作為新證據使用。12.如北京市第一中級人民法院作出的【2011】一中知行初字第89號案，該案中直接采納了原告提交的引證商標權利人被注銷的新證據。

第二，地域角度。商標保護具有地域性，這是世界各國普遍公認的，《巴黎公約》第6條第3項亦有明確規定。13.《巴黎公約》第6條第3項規定，“在本聯盟一個成員國內正式注冊的商標，應視為與本聯盟其他成員國——包括申請人所述國——中注冊的商標無關”。事實上，我國商標司法實踐也一直堅持商標權的地域性原則。14.見北京市第一中級人民法院【2007】一中行字第816號行政判決書，最高人民法院【1998】知終字第3號民事判決書。故，對于支持訴爭商標的使用證據亦應堅持地域性原則，即必須是在中國內地領域內具有使用行為。對于中國領域內的港澳臺地區，鑒于其于中國內地屬于不同的法域，即便在上述地區通過使用已經形成了較高的知名度且有一定影響，或者在當地形成了穩定的市場秩序，亦不會被人民法院認可。15.見北京市第一中級人民法院【2010】一種知行初字第2620號行政判決書。

第三，內容角度。首先，訴爭商標權利人提交的用以證明形成穩定市場秩序的證據必須是將訴爭商標作為區分商品或者服務來源的商標使用，即應當屬于商標法意義上的使用。司法界對于商標法意義上的使用，已經形成共識，即商標權人“真實、持續、合法”的使用【1】。其中真實的使用要求的是為發揮商標識別功能而進行的使用，持續使用實際上是用以認定權利人具有真實的使用意圖，合法的使用要求使用行為應當符合商標法的規定。16.對于合法使用，司法界有兩種不同的觀點，一種觀點認為該商標的使用相對于任何法律規定而言均無違法之處；另外一種觀點及本文的觀點，即只要符合商標法的規定即可。筆者還是贊同后一種觀點。其次，訴爭商標權利人提交的證據需能夠證明通過大量的宣傳使用，已經形成穩定的市場秩序使得相關公眾足以區分商品或服務的來源而不會導致混淆誤認。基于人民法院審查《商標法》第13條第二款、第28條、第31條等條款的使用證據，一般意義上，訴爭商標權利人需要提交如下證據用以佐證上述論點：各地媒體報道訴爭商標的相關使用情況，訴爭商標權利人基于訴爭商標的使用而獲得的獎項情況，訴爭商標權利人對于訴爭商標的資金投入及利稅情況，一定數量的商標授權或商標許可使用情況，指定使用商品或服務的市場份額、銷售區域，訴爭商標受保護的情況及訴爭商標權利人維權記錄等。17.見北京市第一中級人民法院【2010】一中知行初字第2847、3078、3141號行政判決書。

訴爭商標權利人提交的用以證明形成穩定市場秩序的證據必須是將訴爭商標作為區分商品或者服務來源的商標使用，即應當屬于商標法意義上的使用。其次，訴爭商標權利人提交的證據需能夠證明通過大量的宣傳使用，已經形成穩定的市場秩序使得相關公眾足以區分商品或服務的來源而不會導致混淆誤認。”

（四）在認定是否“已形成穩定的市場秩序”時，需考慮訴爭商標的知名度，針對駁回復審案件亦不例外

在商標授權確權行政案件中認定是否已經形成了穩定的市場秩序時，通常需考慮訴爭商標的知名度，特別是對商標異議復審案件、撤銷復審案件、爭議案件，司法實踐對此觀點比較統一，筆者在此不作贅述。但針對駁回復審案件，司法實踐中卻有另外一種觀點。其認為：即便申請商標具有一定的知名度，在引證商標具有下列情形時，相關公眾亦可能將申請商標與引證商標指示的商品或服務來源予以混淆：（1）申請商標雖具有一定知名度，但引證商標知名度遠大于申請商標。此種情況下因相關公眾對引證商標的認知遠強于其對申請商標的認知，可能構成正向混淆。（2）申請商標的知名度遠高于引證商標。此種情況下，相關公眾雖不會誤以為使用申請商標的商品或服務系由引證商標所有人提供，但亦有可能構成反向混淆。（3）即便申請商標與引證商標均具有一定知名度，且知名程度相差不大，此種情況下，還要結合考慮案件其他因素，如申請商標與引證商標知名度的地域范圍、針對的消費群體等，也就是說此種情況下相關公眾亦可能將申請商標與引證商標指示的商品及服務來源予以混淆。18.見北京市第一中級人民法院【2011】一種知行初字第393號行政判決書。

對比，筆者認為，對于商標駁回復審案件而言，如果考慮了訴爭商標的知名度情況，正如上述觀點所言，有可能會造成相關公眾對訴爭商標與引證商標指示的商品或服務來源的混淆誤認，無論是正向混淆，亦或反向混淆。但是，混淆與否只是相對而言，我們不能因為有可能造成一部分訴爭商標與引證商標的混淆誤認繼而否定對訴爭商標知名度的考量。客觀上，這種觀點對于那種已經投入了巨大的生產經營成本、通過使用在某些特定的區域已經具有了一定知名度且能夠與引證商標相區分的訴爭商標權利人似乎不公平。在利益平衡理論的指導下，我們還是試圖從申請商標權利人與引證商標權利人的權益平衡、當事人的訴訟權利與訴訟資源的平衡等角度考慮，在判斷是否已經形成穩定的市場秩序時，應當考慮訴爭商標的知名度。當然，此種情況下的知名度的“度”是什么，標準是什么，筆者在下文將具體闡述。

訴爭商標通過使用已經能形成穩定的市場秩序，在該條件下，應當尊重實際并慎重撤銷，以期達到利益平衡，避免因訴爭商標被撤銷而導致正常的經營、銷售、授權、許可等商業行為的被迫終止，繼而造成資金流失、市場秩序混亂、社會資源浪費的不利后果。”

四、在司法實踐中認定“已形成穩定的市場秩序”的制度構建

（一）構建認定“已形成穩定的市場秩序”的法律分析——基于當事人利益平衡視角

利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態【2】。在法律層面上，利益平衡是指“通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。”【3】利益平衡是支撐知識產權理論的重要部分，知識產權相關法律、法規司法解釋、包括指導意見的出臺均需考慮到所涉條款針對不同利益主體之間的平衡。對“已形成穩定的市場秩序”的判斷亦需考慮利益平衡。

訴爭商標通過使用已經能形成穩定的市場秩序，在該條件下，應當尊重實際并慎重撤銷，以期達到利益平衡：一方面，對于訴爭商標權利人而言，其可以避免因訴爭商標被撤銷而導致正常的經營、銷售、授權、許可等商業行為的被迫終止，繼而造成資金流失、市場秩序混亂、社會資源浪費的不利后果。這有利于社會公眾秩序的穩定，亦有利于品牌、特別是民族品牌的培養。19.當然，司法實務界亦有不同的觀點。中華商標協會董葆霖認為：“在法律規定的時限內，重點不是考慮企業做的大小，知名度高低，應當把重點放在衡量是否‘公平與正義’上，最高院的《意見》第1條對惡意搶注行為‘有開脫之嫌棄’”。筆者認為作為居中裁判者的法院，作出裁判時，不僅要考慮到法律效果，亦要綜合考慮政治效果與社會效果，以達到三者統一。另一方面，對于涉案的在先權利人及利害關系人而言，該認定可以促使其盡快結束異議、異議復審、爭議、司法等程序，穩定已形成的商標秩序，力促品牌知名度的進一步提高。畢竟在中國現有行政、司法程序下，涉案商標的真正解決可能至少需4-5年，甚至可能出現十多年的情形，這不僅對訴爭商標權利人不公平，對在先權利人及利害關系人亦不公平。

（二）認定“已形成穩定的市場秩序”的制度構建

1、提高有關“已形成穩定市場秩序規定”的法律位階，將其列入商標法司法解釋范疇。

《若干意見》并非司法解釋，其不能直接引用作為裁判依據。如果在《商標法》修改或司法解釋修改時，能夠將已穩定的市場秩序作為認定訴爭商標是否得以注冊或撤銷的依據，案件承辦法官可以明確的在裁判時引用其作為定案依據，涉案當事人亦可基于法律的明確規定而預期到案件的審理的結果，而這也是法律基本精神的內在要求。

2、在認定是否“已形成穩定的市場秩序”時應采取較嚴格的標準：在訴爭商標爭議解決之時，經過訴爭商標的使用情況、獲獎情況、特定歷史、宣傳報道等證據雖不足以證明其已經達到馳名程度，但卻足以證明訴爭商標的注冊使用不會造成相關公眾的混淆誤認。

目前司法實務界對于如何認定“已形成穩定的市場秩序”并沒有明確的規定，筆者認為鑒于其并非嚴格意義上的法律術語，在商標法框架下，可以參考與之相接近的“馳名商標”的認定，并結合上文中司法認定時需要考慮的因素，給出合理的認定。

《商標法》第14條規定，認定馳名商標應當考慮如下因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條亦有認定馳名的相關規定。20.該《解釋》第5條的規定與《商標法》第14條規定實質上是類似的。

上述二規定對于馳名商標的使用證據要求是很高的，對穩定市場秩序的形成證據亦應有嚴格的要求，其原因在于一旦認定通過使用已形成了穩定的市場秩序，就會構成對《商標法》第28條、第31條等相對性條款的突破，對于引證商標權利人的利益造成直接損害。

但是，該形成證據又沒有必要同馳名商標的知名度證據完全相同。21.在司法實踐中，對于行政證據的要求是有不同觀點的。有一種觀點認為應當同馳名商標的知名度證據完全相同，即賦予了當事人較高的舉證責任。另一種觀點沒有必要同馳名商標的知名度完全相同，當事人負一般舉證義務即可。筆者贊同第二種觀點，也是本文所采納的觀點。其主要原因在于：形成穩定的市場秩序并非客觀上要求訴爭商標一定要達到馳名的標準。在司法實踐中，很多訴爭商標權利人基于資金、精力、客觀因素等原因僅將訴爭商標指定使用的商品銷售地或服務的提供地限于一定的區域，在該區域內，訴爭商標通過大量的使用使得當地的相關公眾已經能夠同引證商標核定使用的商品或服務來源相區分并形成穩定的市場秩序，但訴爭商標權利人卻沒有將該商品或服務推向全國市場進而喪失成為馳名商標的可能性。在周寶珍訴商標評審委員會、第三人商標異議復審行政糾紛案22.見北京市第一中級人民法院【2010】一中知行初字第2699號行政判決書。、重慶市世湖園食品有限公司訴商標評審委員會、第三人重慶市石柱縣老川江食品有限公司商標異議復審行政糾紛案23.見北京市第一中級人民法院【2010】一中知行初字第2722號行政判決書。中便有上述情形出現，只不過一審法院結合證據情況并沒有認定訴爭商標經過使用導致穩定市場秩序的形成。

在前述永和公司訴商標評審委員會商標駁回復審行政案件24.同注 5。中，一審法院在認定訴爭商標經過使用已經形成了穩定的市場秩序時，主要有如下認定：“……至少其提交的證據顯示其宣傳報道的持續時間為1996年至2005年、且涵蓋14個省市自治區，并包括全國性的報刊文章。……其提交的商標授權證書涉及上海浦東105家；商標授權使用許可合同共計5個省份的47家連鎖加盟店，涉及6個省市自治區；區域特許經營合同，共計16個省份，涉及99家特許經營加盟店。其簽署時間跨度自1996年至2005年，授權使用時間跨度為1996年至2014年。……”。

北京市高級人民法院在該案二審判決書中亦明確指出：“在認定是否形成穩定市場秩序時，應當考慮的因素包括：申請商標的市場份額、銷售區域、利稅，商標的宣傳或促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍，訴爭商標受保護的記錄以及其享有的市場聲譽等要素；但其要求的知名度的程度無須達到馳名商標的馳名度的要求。”25.見北京市高級人民法院【2011】高行終字第486號行政判決書。

鑒于此，并具體結合上文關于“已形成穩定的市場秩序”所需考慮的因素，筆者認為在論及是否“已形成穩定的市場秩序”時，可作如下認定：在訴爭商標爭議解決之時，通過訴爭商標權利人提供的在中國大陸地區的各地媒體報道訴爭商標的相關使用情況、訴爭商標權利人基于訴爭商標的使用而獲得的獎項情況、訴爭商標的客觀使用情況（包括但不限于市場份額、銷售區域、授權使用情況、維權情況、市場美譽等）等證據，雖不足以證明訴爭商標已經達到馳名，但卻足以證明訴爭商標的注冊使用不會造成相關公眾的混淆誤認，進而可以認定已經形成穩定的市場秩序。

五、結語

維護已穩定的市場秩序是《商標法》立法之本意，對其認定、適用還需實務界、理論界更多的探索研究。本文主要從司法實踐中的案例出發，基于當事人利益平衡視角，對已形成穩定的市場秩序需考量的因素進行了分析、研究，對于司法實踐中出現的問題也提供了制度構建，其并非周延詳見，重要的是在于提供一種視角或研究路徑。

【1】北京市第一中級人民法院知識產權庭.知識產權審判分類案件綜述【M】.知識產權出版社，2008.

【2】馮曉青.知識產權利益平衡理論【M】. 第1版.中國政法大學出版社，2006.

【3】陶鑫良，袁真富.知識產權法總論【M】.知識產權出版社，2005.