完善的法律何處尋？談我國《著作權法》的修改

文/孫國瑞/北京航空航天大學法學院

“完善的法律”是一個絕對真理，法律修改僅僅是試圖使其趨向完善，但卻不可能實現“完善”的目標，著作權法的修改亦是如此。著作權法的修改工作逐步進入尾聲，但對著作權法修改的探討并未止于此。著作權法修改應遵循基本的法律制定原則，在引進其他國家已有規定的過程中，注重遵循法律制定基本原則以及激勵原則和利益平衡原則。此次著作權法修改過程中，利益平衡和著作權權能變化是最為值得關注的兩大問題。立法者如不能把握好利益的天平，就會引發相關群體的不滿，第一稿的第四十六條即為例證。著作權權能的增減也需要立法者斟酌其必要性，以增強著作權法的可操作性。

一、什么是完善的法律？

俗話說：金無足赤，人無完人——意即世上根本就不存在十全十美的東西，這是我們的至圣先賢們的經驗總結和對后世來者的提醒與警示。可每當我們翻開現代出版的一本本厚厚的法學著作，閱讀一篇篇宏肆的法學論文，卻每每看到諸如：我們應當……，完善某某法律，……某某法的修改與完善之類的提法(某日，我隨意抽取了兩本專業雜志，國內某著名的法學雜志2000年第一期上，竟有五篇文章的題目中出現“完善”的字樣，另外一本法學核心期刊2012年第七期上刊載的文章中，有四篇文章的題目用了“完善”二字)，這其中當然也有數量不少的涉及《中華人民共和國著作權法》（以下稱《著作權法》）修改的文章。這些專家學者“完善某法律”的觀點聽起來似乎很有道理，挺有氣魄，也蠻鼓舞人心的。但是，細細推敲起來，“完善”一詞恐怕還是少用、慎用為宜。因為“完善”之難，難于上青天。

所謂“完善”，《現代漢語大詞典》的釋義為：完美齊備。對于“完善”的解釋還有：完備而美好1.新世紀現代漢語詞典[M]. 北京：京華出版社, 2001: 1231.；完美完好2.現代漢語辭海[M].北京：中國書籍出版社, 2003: 1120.等。根據上述解釋，所謂“完善”的法律自然應當是完美無缺、至全至備、至善至美的東西。按照這種“完善”的條件來審視現實生活中的法律，我們不禁疑竇叢生、黯然神傷：自從法律制度在人類社會發軔，百千萬年的峰回路轉，哪邦哪國曾經創造過完善的法律？何朝何代的人民曾經沐浴過完善法律的陽光？古希臘、古羅馬沒有，古代中國沒有，古印度、古埃及沒有，近現代的法國、德國沒有，美國、日本沒有，中國更沒有，將來也不會有。“完善的法律”只能作為普天之下心懷法治善念的蕓蕓眾生苦苦追求的一個終極目標，一種絕對真理，人們在孜孜以求絕對真理的坎坷路程上，只能是仰望星空，腳踏實地，即循著相對真理——非完善的法律——的足跡而逐步向遙不可及的絕對真理——完善的法律——前赴后繼艱難地行進。而在一個“沒有法治傳統”的國度里，剛剛在法治建設上蹣跚起步，就侈談“完善”法律，不啻于紙上論兵，癡人說夢！

中國的法治建設路途遙遠，關隘重重。現階段最緊要的仍然是立足國情，繼續學習與借鑒他國經驗，講求實際，注重實效，抓緊制定建設我國社會主義市場經濟所急需的法律，在司法實踐中真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，努力營造良好的法治環境，在全社會樹立起依法治國，法律至上的法治理念，維護法律的尊嚴，使人們信仰法律，信賴司法機關，而不是妄談什么“完善”的法律。《著作權法》的修改也不例外。

二、修改著作權法應當關注的問題

（一）遵循什么原則？

立法是以國家的名義進行的有特定意義的活動，是指一國的權力機關制定和變動各種規范性文件的活動。無論是根據國際國內形勢制定新法，抑或是修改舊法，應當遵循什么原則，是一個必須解決的根本問題，否則，所立之法不是邏輯混亂，自相矛盾，就是不切實際，無法操作。眾所周知，我國《著作權法》從1990年頒布至今，僅僅走過了二十多個年頭，與世界上第一部著作權法——1709年英國頒布的《安娜法》相比，在時間上的差距有二百八十多年。近三百年來，歐洲的法國和德國又分別為人類貢獻了它們杰出的立法經驗和智慧，我們的近鄰日本對于歐美法律制度的借鑒與創新，也是推動其在明治維新后邁上經濟發展快速路的原因之一。故此，國人大都贊成借鑒甚至直接移植發達國家立法的成功經驗，特別是在與科技進步的聯系最為密切的知識產權法律制度領域，世界各國最容易達成共識與融合。但是，具體到著作權法，我們的立法即使借鑒與移植，也需要解決究竟應當遵循什么原則的問題。

立法原則，又稱法的制定的基本原則，是指立法者據以進行立法活動的重要準繩，是立法的內在精神品格之所在。是在法的制定的整個活動過程中貫徹始終的行為準則或準繩，它是指導思想的具體化，是指導思想體現的形式和落實的保證。3.沈宗靈.法理學（第二版）[M]. 北京: 北京大學出版社, 2003: 260.而立法指導思想是觀念化和抽象化的立法原則，要通過立法原則來體現和具體化。4.參見張文顯 . 法理學（第二版）[M]. 北京 : 高等教育出版社 , 北京大學出版社 , 2003.6(4): 198.根據現有的法學研究成果，我國立法機關在履行立法職責的過程中所遵循的立法原則有下列諸項：法治原則、憲法原則、民主原則、科學原則等。也有專家將立法原則總結歸納為：實事求是，一切從實際出發的原則；合憲性和法制統一原則；總結自己實踐經驗和借鑒外國經驗相結合的原則；原則性和靈活性相結合的原則；立足全局、統籌兼顧、適當安排的原則；群眾路線和專門機關工作相結合，民主與集中相結合的原則。5.參見注 3: 262.

上述兩種關于立法原則的歸納和提煉，雖然在表述方式上繁簡有別，但在實質內容上并沒有太大的出入，這些原則是我國立法機關在制定法律時應當遵守的一定之規，而且我國立法機關在履行職責時一直在努力將這些立法原則融會貫通。涉及到某一個具體部門法的制定（比如著作權法），立法原則的略有側重似乎更具現實意義和立法效果。與上述立法原則不相沖突的激勵原則和利益平衡原則，在保護著作權的立法環節中應當得以更充分的體現——激勵人們從事有益于社會主義精神文明和物質文明建設的文學藝術和科學作品的創作、傳播和使用，同時尊重、保護作者和傳播者的著作權與鄰接權，兼顧社會公共利益。

（二）內容設計應當關注什么問題？

在我國《著作權法》這部立法文件的內容設計上應當關注哪些問題，國內學者見仁見智，本人在此不予妄加評判。僅就目前自己的研究體會和有關部門公布的立法草案談談看法。

第一是利益平衡問題。2012年3月國家版權局公布的著作權法修改草案第一稿，之所以引起社會各界的普遍批評，主要是因為有關部門意在推出靶子，拋磚引玉，開門立法，民主立法。對草案最積極發出聲音的是音樂界從業人士，他們嘩然性地群體攻訐，說明該法律草案的第四十六條和相關條款觸碰了他們的“奶酪”，沒有解決好知識產權立法必須高度警覺的利益平衡問題。6.《著作權法》修改草案第一稿第四十六條的規定是否變相鼓勵盜版，學術界和音樂界的看法有分歧。本人曾在《北京法制晚報》上發表文章，對音樂界人士表示理解與同情。中國著作權制度在執行過程中，本來就存在著權利人的利益得不到有效保護的痼疾，進入信息社會以來，信息網絡的廣泛應用使得權利人和司法機關面臨更加嚴峻的挑戰，維權代價高，侵權成本低，“贏了官司輸了錢，還要額外搭時間”，著作權人和鄰接權人怨聲載道，國際社會也責難頻發。如果按照該條款的規定執行，音樂作品著作權人和音樂作品傳播者的利益勢必雪上加霜，難怪音樂界從業人士群起而攻之。草案第二稿刪除了有爭議的原第四十六條，可以看作是對民意的響應，是民主立法的體現。但究竟怎樣保護音樂作品著作權人的利益，又能夠做到符合國際慣例，是對我們的立法者智慧的考驗。

問渠那得清如許?為有源頭活水來。無源則無流，7.也有觀點認為，著作權法首先應保護傳播者的利益，因為沒有傳播就沒有權利。著作權法律制度應當首先保護作品作者的利益，沒有作者就沒有作品，道理不證自明。如果作品創作者的利益能夠得到有效的保護，就等于建立了激勵機制，高質量的優秀作品才能從作者筆下奔涌而出，作品的傳播者才能大有可為，使用作品的社會公眾才能大快朵頤——和諧社會有希望了！

第二是權利增減變化的必要性問題。國家版權局公布的著作權法修改草案第一稿增加了關于“追續權”的規定，著作權人享有的第十三項財產權——追續權，即美術作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對該原件或者手稿的每一次轉售享有分享收益的權利，追續權不得轉讓或者放棄。但修改草案第二稿卻對“追續權”未置一詞。從這里也可以看出立法機關對于追續權的態度是猶豫的、搖擺不定的。

我們知道，追續權(droit de suite)源于法國，由法國于1920年在其著作權法中率先創立，1948年在布魯塞爾舉行的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下稱《伯爾尼公約》）第三次修訂會議，根據1926年羅馬會議的一項議案承認追續權，并載入《伯爾尼公約》的布魯塞爾文本。該公約第十四條之三規定，對于作家和作曲家的藝術原著和原稿，作者或作者死后由國家法律授權人或機構，享有從作者第一次轉讓作品之后對作品的每次銷售中分取盈利的不可剝奪的權利。

追續權的追求者們最初關心的似乎只是希望美術作品的作者享有該項權利，就象人們早期對它的理解那樣，是美術作品的作者及其繼承人從其作品的公開拍賣或經由一個商人出賣其作品的價金中，提取一定比例的金額的權利。近年來，追續權也曾一度成為我國學術界和實業界關心的與著作權有關的話題之一，有的學者甚至認為我國經濟社會發展已經到了非增加追續權不可的程度。但是本人認為，在目前以至于未來若干年內，在我國《著作權法》中增加追續權，不僅達不到立法者追求的目標，而且還可能適得其反，自亂陣腳。科學的立法制度應當合乎社會發展規律和立法發展規律，應當合乎國情和民情。我國著作權保護制度建立時間短，司法狀況不如人意，著作權行政管理捉襟見肘，集體管理舉步維艱，現行法律規定的著作權人享有的人身權利和財產權利尚未得到有效的保護。如果在此種條件下盲目追求較高水平的立法，恐怕將會事倍功半，進一步加大執法和司法的難度，損害法律的威信。法律是有地域性的，“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”8.[法 ]孟德斯鳩著 , 張雁深譯 . 論法的精神 . 北京：商務印書館 . 1961: 6—7.孟德斯鳩在18世紀中葉說這番話時，有否定法律移植的意思（當時也沒有法律移植的提法），一百多年后的20世紀50年代，世界各國陸續接受了法律可以移植的觀點，即他山之石可以攻玉，時代變化了，社會進步了，法律移植在理論上和實踐上沒有什么障礙了，但在移植之前的充分準備卻是十分必要的，在法律的原產地與其移入地的非法律因素，諸如政治的、經濟的、文化的、社會的等多種因素是不同的，這些非法律因素的影響，加之被移植的制度與移入方的接受、吸收、攝取、同化能力等，都是實現法律移植的難點。在這方面，即使是著作權保護狀況明顯好于我國的歐盟國家（主要是大陸法系國家）在追續權問題上也持不同意見，有些歐盟國家并未規定該權利。在我國的著作權法律制度中引入追續權，我們準備好了嗎？我們的先人們除了提醒我們“他山之石可以攻玉”之外，還給我們講過“邯鄲學步”的故事，切記！

另一個值得認真對待的權利是修改權。著作權法修改草案第一稿和第二稿均刪除了現行《著作權法》規定的著作權人享有的修改權，即著作權人自己修改或者授權他人修改作品的權利。本人認為，雖然修改權與保護作品完整權的權能存在部分重疊的問題，但是在我國《著作權法》頒布實施二十多年的時間里，該權利的行使與保護有著較為良好的記錄，也沒有引起什么歧義，因此，為了不使著作權人產生權利被削減的疑惑，保證法律的穩定性和連續性，建議在未來的《著作權法》中仍然保留修改權為宜。

法律的制定與修改，不是一件一蹴而就的事，一部《著作權法》關乎社會各個階層的利益，欲通過本次法律的修改解決所有的矛盾和問題的想法是不切實際的。還是那句話，希望與同仁共勉：世上不存在完善的法律。世上只有較好，沒有最好。