恢復性行刑功能探析

安文霞

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

恢復性行刑功能探析

安文霞

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

囿于傳統行刑模式的弊端，實踐為擺脫困境而自發產生的恢復性行刑展示了其積極的溝通、整合與效率功能?；謴托孕行棠Ｊ揭杂幸婊訛楹诵模云降葹榛A，將服刑人員與管理者、被害人、社區及其他社會參與者帶入協商對話的平臺。服刑人員在與他者的互動中降低權威者給予的恥辱烙印，獲得被害人及社會人員的的原諒認同，最終實現身體與心理的回歸，消除犯罪的印記，體現出較強的去標簽化功能與提升犯罪控制的功能?；謴托孕行痰膶崿F方式則彰顯出其潛在功能——傳承并超越于傳統正義，實現了互利正義。

恢復性司法 恢復性行刑 功能

導言

行刑前恢復性司法的運用會帶來諸多不利因素，如，不利于保障犯罪嫌疑人或被告人、被害人的程序性權利，容易為強勢團體所操縱，容易漠視對社會利益的保護。行刑前恢復性司法本質上屬于非正式程序。在嫌疑人、被告人認罪、賠償、與被害人協商的過程中沒有相應的程序保障，其權利容易受到侵害。我國處于社會發展階段的現實國情決定了發達的社區存在的不現實性，被害人與犯罪人之間的協商最終淪為“宗族內部事務”，由地位“顯赫”的人來處理的可能性會大大增加。在此情況下，恢復性司法運用的前提條件之一的當事人的“自愿性”只能成為虛無縹緲的東西。換言之，在國家沒有強有力的刑事犯罪被害人保護制度和證人保護制度，被害人、證人等的法律地位、合法權利得不到切實保障的前提下，所謂加害人與被害人的恢復性司法平臺是難以構筑的。另外，行刑前恢復性司法的存在與適用的前提條件之一就是法治的發達，正如張紹彥教授所言：“……修復性司法在一個國家或一個社會，它實施的一個基本社會背景是什么？那就是法治后時代，它是作為法治化的一種法治化了的司法制度的補充?！盵1]恢復性司法特別是行刑前恢復性司法在西方國家之所以能生根發芽乃至茁壯成長，正是因為法治現代化的完成得以在法治國家民眾當中樹立法治的信仰，因此，即便面臨著恢復性司法對現代司法的“解構”，法治大廈仍然能夠得以挺立，作為非正式的司法模式的恢復性司法盡管在形式上是對法治的顛覆，但其價值目標仍然能與法治的目標保持一致。[2]P155

張教授所言雖有絕對化之嫌，但他看到了問題的關鍵所在。在一個法治還沒有發達甚至不健全的時代，建設非正式的恢復性司法制度似有做“黃粱美夢”之嫌。但我們并不由此認為現階段就沒有恢復性司法適用的余地。行刑階段由于案件已經經歷了正式的訴訟程序，不會擔心加害人、被害人的合法權益被剝奪的現象。行刑階段一般在監獄執行，部分在社會上執行，這些都會受到司法機關的嚴格監督，在此條件下恢復性司法的運用能夠達到其預設的目的，“強勢團體”的影響也是微乎其微，且能顧及到社會利益。當然更為重要的是，恢復性行刑可以擺脫傳統行刑本身所固有的弊端，實現刑罰的根本目的。

恢復性行刑借助恢復性司法理念，意在使受害人、犯罪人及社會恢復到原來的狀態。與傳統行刑相比，恢復性行刑試圖在監獄與社區矯正機構中采用社會關系互動理論，讓服刑人員在正常的互動關系中接受教育改造，改變現行權力單向運用的局面，從而提高行刑效果?；謴托孕行绦枰龅牟皇翘娣倘藛T說話，而是為他們提供說話的機會。正如德茲所言：“以別人的名義說話是可恥的?！盵3]P246恢復性行刑宗旨在于為權力者與權利者搭建溝通交流的平臺，在互動中修復社會被害關系。當然，恢復性行刑并不意味著沒有任何的痛苦，只是痛苦的對象有所轉移，監獄權力的物質化與儀式化的強化大都圍繞著服刑人員的肉體，缺乏精神層面有針對性的懲戒?；謴托孕行掏ㄟ^既定的行為符號宣揚刑罰的痛苦性，讓人們意識到犯罪的得不償失，讓犯罪的沖動受到阻礙，讓犯罪的興趣變得索然，讓犯罪的目擊者受到靈魂的震懾，讓犯罪改變為痛苦和羞恥的記憶?？傊?，懲罰的權力以符合學為工具，它在人們的靈魂上實以打擊，在人們的腦海中傳播著符號的游戲，最終摧毀著人們的犯罪意志，制約著人們的犯罪本能。[4]P192

一、行刑之犯罪控制功能的內在傳承:恢復性行刑之基礎功能分析

社會控制功能從內容上看，包括積極的控制與消極的控制。積極的控制是指對于被控制人的行為表示肯定，給予支持和贊揚，如獎賞、表揚等。消極控制是指對于被控制人的行為表示否定，給予禁止或限制，如懲罰、批評等。[5]P103對于“罪犯”刑罰的執行是一種消極控制。由于傳統刑事司法體系弱化受害人的訴訟作用，由國家出面對犯罪者進行懲處，常常將犯罪者推向“社會公敵”這樣一個孤立無援的境地。而事實上，從犯罪產生的根源來看，社會對每一個服刑人都負有不可推卸的責任，因為人是赤裸裸地來到這個社會的，是這個社會賦予了他一切，當然也包括犯罪行為能力。故此，社會在對實施越軌行為的行為人進行消極控制的同時，亦需要積極控制的推行，幫助其自覺調整自己的行為，以適應社會規范，最終達到積極社會控制的作用。

恢復性行刑契合了社會控制中的積極控制功能?；謴托孕行讨荚谕ㄟ^提高服刑人員回歸社會的技能，提高刑罰效果，使其真正成為守法的公民。消極控制主要面向的是有關人員的過去的“惡行”，積極控制則主要面向有關人員的未來的“善行”?；謴托孕行谭e極控制意義具體表現為以下兩個方面：第一，有利于適當消除消極控制帶來的不利影響。消極控制以譴責、懲罰的方式使有關人員在其“自責”與“內疚”中悔過自新，但因長期的思想壓抑與過度的“標簽”作用使得他們對未來的信心不足，與社會形成了人為的隔閡。恢復性行刑則通過“鼓勵”“幫教”等積極向上的手段，使其重拾生活的信心。相關主體在經歷“惡”的洗禮與“善”的修行之后，真正實現“脫胎換骨”并“從頭再來”。第二，有利于增加社會對相關主體的認可度，擴充社會控制主體。恢復性行刑中的國家與社會的雙元性特征使其具備較強的開放性特點。民眾從恢復性行刑“軟性教化”與“積極幫助”行為中能夠真正認識到“特殊群體”與一般社會主體的無差別性。國家并沒有遺忘曾經“作惡”的人，社會接納他們是為了更好地維護社會穩定，為了維護其他人員的合法權益。隨著一般社會主體對此認知水平的提高，會自覺地加入到對他們的幫助與教化行動中，而不是單純地排斥，不加區分地將其列為“危險分子”，而相應的對“特殊群體”的控制主體亦會得到適當的擴張，最終在控制者與被控制者之間形成良性循環。具體而言，恢復性行刑在犯罪控制方面的功能主要體現為以下兩個方面：

(一)淡化犯罪標簽功能

刑罰猶如一把雙刃劍，用之得當，則國家、個人兩受其益；用之不當，則國家、個人兩受其害。傳統行刑模式中，對罪犯行刑的過程也是對其“標簽化”的過程，較之傳統的行刑模式，恢復性行刑因吸收社會人員的參與：搭建犯罪人與被害人、社區溝通、對話的平臺，消除對立、化解矛盾從而在客觀上阻卻了社會他人對犯罪標簽的認同；且在恢復過程中，不僅刑罰執行部門通力合作，而且充分利用社區資源，為犯罪者提供各種矯治的項目，創造有利于罪犯回歸的良好社會氛圍，對犯罪人體現了更多的人文關懷，淡化了行刑機關在處罰、改造罪犯過程中的標簽作用,阻卻了一般社會主體對犯罪標簽的認同,具體表現為以下兩個方面的功能：

1.出罪功能?；謴托孕行桃蚤_放的態度實施開放型的行刑模式，在監獄與社區、社區與社會之間搭建為犯罪人跨越的平臺?；謴托孕行叹唧w分為獄內、獄外行刑兩種。獄內、獄外恢復性行刑并不是孤立的，而是有著前后、內外緊密的聯系，獄內行刑的好壞直接關系到獄外行刑的效果，而獄外行刑的結果也是檢測獄內行刑的測振儀。恢復性行刑作為一個完整的行刑制度，要求監獄內外行刑的聯動，這種聯動需要相關有效制度的設計與運作。第一，過渡措施的建立。應當注意適當增加監獄行刑與社區行刑之間的過渡環境和過渡性措施，即建立開放式或半開放式監獄，進一步完善罪犯探親放假制度、被害人與被告人協商制度等。依據科學的分類方法，挑選符合一定條件的罪犯在半開放和開放式的監獄服刑。在學習和勞動上，允許服刑者依據監獄規定到社會的學校或工廠學習、工作。在管理方式上，監獄干警直接管理與間接管理方式并用，通過分類處遇逐漸使罪犯過渡到接近社區矯正的環境。第二，獄內、獄外恢復性行刑的鏈接。在監獄內實行恢復性行刑的罪犯，符合一定的條件可能通過減刑、假釋的方式在獄外服刑。為了進一步鼓勵罪犯，促使他們早日順利回歸社會，修復被害，針對獄內恢復性行刑的罪犯可以在社區內優先適用或者放寬適用獄外恢復性行刑措施。但如果獄內恢復性行刑的罪犯在獄外不積極認真服刑或者有其他違反恢復性協議的情形，可以以此作為撤銷獄外行刑的條件，收監繼續執行刑罰。如此，恢復性行刑為犯罪人逐步走出監獄、由封閉的監禁走向開放的社會提供了有利條件，其出罪功能得到了較好的實現。

2.認同功能。傳統行刑模式中，行為人因犯行而被定罪量刑，進而被隔離于被害人和社區。與犯罪人的隔離，容易使被害人對犯罪人產生“妖魔化”的印象。人們之間的距離被傳統司法、行刑模式刻意地拉大，社會主體與犯罪人之間在各自的認知范圍內來理解看待犯罪，嚴格的司法程序、高墻鐵網、特有的囚犯服裝都增加了人們對罪犯的進一步認同。一旦將犯罪人想象為窮兇極惡之人，只會使被害人進一步加深對犯罪人的恐懼，以及對未來生活的不安。[6]而且，傳統的司法觀視被害人和社區為消極的被動客體。因此，犯罪雖經法定的程序定罪量刑，但受害人的痛苦卻無法從中完全消解。

恢復性行刑認可倫理道德在行刑中的重要作用，主張以“交流”的方式改造犯罪人的主觀“惡”，而不是固守原判刑罰機械執行。社會學認為，一個人對自我的認識更多的是依賴于客觀環境，更多的是依據于社會及其他人看待自己的眼光和評價，是“看待自己像別人看他一樣。[7]P98“當行為人被貼上犯罪標簽之后,一方面受到法律權威威懾而不得不屈從于犯罪者角色,另一方面,社會也會因為犯罪人被社會權威機關貼上犯罪標簽而認可行為人的犯罪角色,從而以異己的態度蔑視“犯罪人”并將其排斥在正常社會之外?！碑斝袨槿苏J同自己是犯罪人之后，其后行為會強化自己的犯罪人角色。“他獲得了一種卑劣的道德地位、專門的異常行為知識和能力,全面異常行為心態以及明確的異常行為者的自我形象”?！八麜鶕晕医巧珣延袑土P者的敵意和報復從而進一步實踐、強化自己的行為。這種行為人最初只是偶然的異常行為,隨后反復進行,終于變成一種有意而為的行為,結果是行為人受到更為嚴厲的懲罰,進而產生更為嚴重的越軌行為……如此惡性循環地陷入犯罪深淵”。[8]上述犯罪人與社會對犯罪的認同都是在犯罪人與社會相脫離的情況下進行的。人們之間的距離被傳統司法、行刑模式刻意地拉大，社會主體與犯罪人之間在各自的認知范圍內來理解看待犯罪。

恢復性行刑同樣認可認同理論，但與上述犯罪標簽意義上的認同有著本質的區別。恢復性行刑強調社會主體與犯罪人的提前交往而不是出獄之后“認同”已經形成后的交往。被害人、利害關系人、社區及其他社會主體在犯罪人服刑中與犯罪人、矯正機構進行相互交往、交流，打破了監獄的神秘與罪犯在人們心目中的“丑惡形象”。社會主體間的交流會進一步加深人們對犯罪的認識，縮小犯罪人與社會之間的對抗，糾紛沖突在“柔性”的協商中以“合意”的形式解決，社會主體會在此種緩和的氛圍中逐漸接受認可犯罪人，為犯罪人出獄后得到社會的認同從而真正回歸社會打下較好的基礎。

(二)強化犯罪控制功能

“犯罪控制”就是使犯罪不超出一定范圍或使犯罪處于自己的影響之下,即將犯罪狀況限制在正常度以內。犯罪控制包括社會控制與法律控制，其中刑事司法控制是法律控制的重要方式之一。①傳統刑事司法控制與社會控制有較大的差別，一般不會涉及此問題?；謴托孕行讨匾曌鳛榉煽刂频乃痉C關同時，將法律實體、程序之外的倫理道德、一般社會主體等都吸收到行刑過程中，即恢復性行刑本身包含了兩種犯罪控制方式：法律控制與社會控制。本質上，恢復性行刑控制犯罪的功能來源于恢復性司法的犯罪控制功能?；謴托运痉ㄊ请S著犯罪被害人學②的研究發展而出現的。犯罪與被害之間的對應關系使得犯罪人與被害人之間的社會交往關系更為緊張。個性特點是被害人與犯罪人的人際關系建立的基礎，情感是被害人與犯罪人人際沖突的內心起因，交往是實現被害人與犯罪人互動的形式。[9]P131-135被害人對犯罪或犯罪人的反應是表達這一關系的重要方式。對任何類型的犯罪而言，憤怒是被害人最通常的情感反應。從約64%的暴力犯罪被害人或者暴力威脅犯罪被害人，到73%的故意破壞犯罪的被害人不等，均對犯罪做出了憤怒的情感回應。[10]P18-19但因被害人個人情感強弱不同，加之個人的情感支持系統存在較大的差別。被害人對憤怒的情感回應方式差別較大。如，部分人選擇了向親朋好友訴說后的隱忍，部分人選擇了沉默，部分人選擇了公共渠道的宣泄，即向公檢法部門報案，但有部分人選擇了向犯罪人的直接回應即私力報復，還有一部分被害人選擇了間接回應——被害轉移。 如在針對兒童被害人實施嚴重人身濫用或者性濫用中，某些兒童被害人繼續實施針對下一代被害人的濫用行為，也即被稱為“代際之間的虐待”。而在一些侵犯財產性犯罪中，部分被害人以同樣的手段獲取財產以彌補自己的“損失”。在上述后兩種情形中，被害人和犯罪人屬于交叉種類而非屬于互相排斥的陣營。

傳統刑事司法將犯罪人從特定加害——被害關系中剝離出來，孤立地描述犯罪行為或犯罪人的性狀，而對犯罪人與被害人之間的“互動關系”缺乏認識。部分學者在看到傳統刑事司法單一關注犯罪人而帶來的控制犯罪功能的低效后，轉而尋求對被害人的幫助，以降低被害人向犯罪人的轉化率，以此來控制犯罪。但如何設計幫助被害人的途徑是首要解決的問題。保證公共渠道的宣泄的順暢雖是對被害人有效的救助途徑，但這也意味著將啟動被害人無法控制的司法程序。這些程序可能會或者可能不會導致被害人地位被賦予，但是一旦被成功賦予，被害人可能會遭受額外損失以及進一步的困難：第二次被害(或程序被害)。③為避免或降低在幫助被害人過程中對被害人的的進一步傷害，就必須尋求另外的途徑。而什么樣的途徑既能以正常的渠道宣泄被害人的不滿又不至于在幫助被害人的過程中傷害被害人？正統的刑事司法程序自然成為參照物，避免或降低傳統刑事司法程序的可傷害性，成為救助被害人的自然選擇渠道。為此，非嚴格性、弱職業性、多元性等就成為處理糾紛救助被害的顯著特征，恢復性司法就是在此基礎上逐漸形成的。

總之，恢復性司法是在研究控制犯罪的過程中產生的，最初的功能在于控制犯罪，即使發展至今日，恢復性司法仍是以“恢復被害”的間接形式實現其控制犯罪的功能。而恢復性行刑則進一步擴展或提升了恢復性司法的犯罪控制功能。它強調個人和社區在處理案件中的主導和推動作用，強調犯罪控制主要在于社會控制?；謴托孕行虒⒒謴托运痉ɡ砟钭⑷氲叫行填I域中去，依靠“羞恥感”的培育實現對犯罪人的內在控制，依靠“社區”等“熟人”社會實現對犯罪人的外在控制，并在內外控制基礎上使他們逐漸擺脫“犯罪人格”，逐漸形成有集體榮譽感的“正常人格”，從而順利回歸社會。

二、傳統行刑矯正困境的自我超越:恢復性行刑之積極功能

我國的行刑制度以監獄行刑為主，社區行刑為輔，總體而言，行刑效果較差。④這與監獄行刑本身的悖論性有著莫大的關系。監獄行刑的封閉、隔離特性與罪犯再社會化的改造目標之間的固有沖突促使人們在司法實踐中探索出帶有恢復性因素的新行刑模式。此種模式關注對罪犯的心理治療，吸收被害人在內的其他人員參與行刑，重視多元主體之間的對話協商，此行刑模式起到了較好的效果，并表現出多種積極功能。

(一)從隔閡到連接——溝通功能

傳統行刑模式嚴格控制服刑人員與監獄外其他人員的接觸，談不上相互之間的溝通交流。僅有的交流被限制在監獄內服刑人員之間，而這又直接造成了監獄化現象的出現。⑤恢復性行刑重視服刑人員與其他人員之間的溝通交流。溝通強調的是“人與人”之間的交流，對方并不是實現目的的工具，雙方或多方之間通過溝通達成普遍性共識，“它突出主體與主體之間的雙向理解，蘊含著人類真誠溝通的本質，從而走出原有的主體與客體之間的單向解釋的困境”。[11]如此，恢復性行刑的溝通功能致力于將罪犯從封閉、孤獨的狀態中解放出來，在尊重其主體地位的基礎上，促使其人性回歸。

1.受害人與罪犯之間的溝通。傳統行刑模式中沒有受害人的地位。判決之后服刑期間，受害人與罪犯之間基本失去了聯系，受害人沒有義務也沒有權利與罪犯進行面對面的交流。雙方各自在封閉中完成所謂的傷害恢復。但在很多情況下會適得其反：被害人因無法表達自己的傷害經歷而逐漸累積更多的傷痛，并將其歸因于犯罪人，彌久愈恨；犯罪人因服刑會在心里上產生已還清對被害人造成的傷害，自責感逐漸減少以至消失。如此，即使罪犯期滿釋放，也無法真正實現恢復被害?；謴托孕行虖娬{犯罪并不只是對國家的侵害，還侵害了受害人的利益。受害人最能體會傷害之痛，對犯罪人如何服刑、如何修復被害應由被害人與犯罪人共同來決定。恢復性行刑將受害人吸收到行刑中來，受害人可以面對罪犯傾訴自己受害經歷，通過語言的“發泄作用”來治療受害人的精神之苦。犯罪人也可受到面對面的教育，促使犯罪人自省自責，真心悔過。一般而言，相互同意的結果優于強加的結果，被害人不僅可以基于相互同意的調解協議獲得充分的賠償，沖突雙方也可以在相互諒解的基礎上更好地實現人際關系的恢復。

2.與管理機構的溝通。傳統行刑模式將管理者與被管理者劃分成截然對立的雙方。管理機構視罪犯如“洪水猛獸”，必須嚴懲方能起到教育改造的作用。被管理者將管理機構看成是高高在上的政府代表，自己只有服從，才能得到政府的認肯。管理機構忽視了犯罪人的自發接受懲罰與改造的事實，犯罪人并不能真正的懺悔，在某種程度上會認為自己也是司法的受害者。在現代強大的國家機器外表下，服刑人員的“外服而心不服”的態度是國家治理低效、無能的表現。監獄中的罪犯成為國家實現功利性目標的工具，犯罪人的主體地位沒有得到應有的尊重?；謴托孕行滩⒉话压芾碚吲c被管理者看成是強勢與弱勢的對立雙方。他們之間只是角色不同，各自的權利義務有差別而已。作為主體間的個性應該是平等的，建立在平等基礎上的對話交流是其應有之義?；謴托孕行桃蠊芾頇C構關注犯罪人，在平等的協商、對話中逐漸減少國家與犯罪人之間對抗情緒。從更深遠的意義來看，理性的官民對話協商彰顯出國家解決糾紛沖突實質能力的提高。

3.與社會的溝通。罪犯再社會化困難的一個重要原因在于他們與社會之間缺乏溝通聯系。傳統行刑模式將犯罪人與社會隔離，使犯罪人與社會的聯結狀態出現偏離、斷裂、失衡，這直接影響到對犯罪人的改造與再社會化?；謴托孕行棠Ｊ胶粲鮽€人、團體、組織、社區等與罪犯、矯正機構積極的進行溝通交流。各方主體可以對犯罪發表自由、平等的意見，如此各行為主體在一種溝通與對話的環境中，以語言為中介代替以權力和金錢為媒介，真誠自愿地表達各自的意見，在交流、理解、寬容的基礎上達成普遍性共識，逐漸形成共同的行為規范。此種行為規范的普適性會直接或間接地影響到犯罪人，使他們即使在封閉的監獄也不會與社會失去聯系而形成帶有“惡習”的監獄行為規范。一般社會主體在與罪犯與矯正機構交流中也會降低對犯罪的“敵視”態度，增加認可度，為罪犯刑滿出獄順利復歸社會打下基礎。

(二)從片面到多元——融合功能

1.由關注被害人或犯罪人到二者的兼顧。傳統刑罰理論建立在報應與預防哲學基礎之上，但在訴訟程序的不同階段對兩者又有不同的側重。刑事審判重點關注已然之罪，即體現報應觀念。在刑罰執行階段要考慮罪犯的改過自新，即關注未來之罪，體現出預防的觀念。但兩者都是對犯罪人的單一關注。傳統司法秉承上述報應理論，“認為犯罪是對國家和社會的嚴重侵害行為，從而將犯罪視為個人與國家之間的沖突，而犯罪人與被害人的個人關系被擱置一旁”。[12]恢復性司法看到了傳統司法的弊端，關注被害人，強調恢復被害，以矯正傳統司法對犯罪人的過度關注而遺忘了被害人的做法。但上述兩者視角仍體現出單一性。恢復性行刑則有效地關注兩者。即重視罪犯本身也關注被害人對行刑的實質參與，避免了顧此失彼。被害人與犯罪人作為案件糾紛的當事人同樣重要，任何偏重一方的做法都是錯誤的?；謴托孕行桃髢烧咴谄降鹊幕A上交流、協商，以被害人的“受害敘說”與“要求”來檢驗衡量犯罪人的“悔罪”和“改過”，以犯罪人的服刑“痛苦”與“自責”來撫慰受害人的“傷痛”與“痛恨”，如此恢復性行刑在兩者的合理兼顧中較好地實現了懲罰犯罪與保障人權。

2.由實體或程序單一到二者的融合。我們一貫崇尚權威的思想成為集體主義優越于個人主義的最好注腳，而集體主義并沒有發展出公共權利，“反而成為對異已排斥的工具，權利無從談起，法律成為政治的俘從，……”。[13]反應到刑事法治領域則出現重實體輕程序、重義務輕權利的結果。新刑事訴訟法雖關注程序，并吸收引進了諸多體現程序正義的因素，但因程序的剛性與單一，正義的目標并沒有得到很好的實現。在行刑階段，對犯罪人的程序權利更沒有得到應有的關注?；謴托孕行虒ⅰ皡f商”納入到行刑程序中，協商本質上是一種互動權利的充分有效表達?；謴托运痉ㄕJ為：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，……權利主體可以自主決定其是否實際享有、行使或實現某種權利，而不是被迫地去享有、行使或實現該權利?！盵14]P309-311當事人雙方平等的行使交往權利，平等的溝通交流，把關于對犯罪人的行刑內容、方式等相關意見按照一定的程序注入到行刑中去。通過程序合作實現實體正義。而程序的錯誤或不公正也會在雙方程序合作中得到糾正?；謴托孕行虒⒁酝绦蚺c實體公正之間的單一關注轉化為相互融合、合理兼顧。

3.傳統單性刑事法治到刑事一體法治的整合。傳統刑事法治主要涉及到刑事處置權，包括其來源、性質、運用程序及程度等內容，并圍繞刑事被告人、犯罪人來展開，傳統刑事法治體現出較強的單一性。首先表現為主體單一，刑事法治主體為單一國家，國家在整個刑事訴訟中處于主導地位，其他主體只是起到相應的輔助作用。其次，對象單一。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯成為刑事法治的單一客體，沒有其他人應有的地位。最后，內容、方式單一。刑罰的單向運用成為懲罰犯罪、改造犯罪的唯一內容與方式，缺乏其它懲罰、改造手段。刑事法治的單一性與國家為主導的一元結構的社會相適應。隨著改革開放與社會的發展，主體多元、利益多元的現象逐漸出現，權利意識較濃的市民社會逐漸形成，一元社會逐漸向二元社會過渡。在二元結構的社會背景下,提高犯罪控制效益的根本出路在于改變刑罰運行模式，即刑罰權和刑事司法權從國家手中分出一部分給(還給)社會，使刑罰運行模式由“國家本位”向“國家—社會”雙本位過渡,加強國家力量和社會力量在犯罪控制方面的協同和配合。[15]P409-410恢復性行刑適應二元社會的要求，為利益多元、主體多元提供多元的溝通渠道，關注刑法之前、之中、之后，了解犯罪的來龍去脈。對犯罪的改造不再是國家的獨享權利與義務，社會主體成為改造罪犯的重要角色。恢復性行刑承認“犯罪的發生不僅僅是個人主觀意志的選擇，同時也是社會中各種不良因素交互作用的產物，因此，在追究犯罪人個人責任的同時，社會亦負有教育、挽救犯罪人，幫助其再社會化的責任”?；謴托孕行桃晣遗c社會為懲罰、改造罪犯的主體，關注刑罰之前與刑罰之后，重視法律規范與倫理道德雙重改造內容，較好地實現了刑事一體法治的整合。

(三)低效拖沓到便捷高效的轉變——效率功能

刑罰的執行要以資源的有效配置和利用為目的。只有當行刑中以最少的司法資源投入獲得罪犯最大化改造，才可以認為它是高效率的。而衡量效率高低的標準可以具體化為以下兩個方面：刑罰是否適當與犯罪人對改造的認肯與接受程度。

1.由刑罰過剩與缺乏到刑罰的“量身定做”。傳統行刑模式按照罪刑法定原則，法院判多少，罪犯就要執行多少，雖然行刑中有減刑與假釋的存在，但仍沒有完全體現出刑罰與罪犯改造程度的相適應性，存在刑罰過剩或缺乏現象。在犯罪人已經沒有人身危險性的情況下，仍固守法院所判刑罰會帶來兩個不良后果：其一，不利于鼓勵犯罪分子積極改造，爭取早日回歸社會，如此，改造犯罪分子的效率會因法律的機械性而降低；其二，這是導致監獄擁擠的重要原因之一，從整體上阻礙監獄行刑的有效運轉。而在所判刑罰已經到期，但犯罪分子仍有人身危險性的情況下予以釋放的危害結果是不言而喻的：犯罪人再犯的可能性大大提高，再犯率增加無疑會成倍增加司法資源，降低司法效率?；謴托孕行滩⒉缓唵侮P注已判刑罰，在社會一般主體參與下把重心放在對罪犯的“真心悔過”上，重視罪犯的人身危險性，是否予以釋放犯罪人由已判刑罰與改造情況等雙重或多重標準代替所判刑罰是否已到期的單一標準。如此，行刑中會有效地避免刑罰過剩與缺乏等現象，提高行刑效率。

2.法律運行方式由執行到認同的轉變。法治應有含義是:“已成立的法律獲得普遍的服從，……。”[16]P199而法律運行的方式也無非有兩種：執行與法律認同。傳統行刑模式強調法律的威嚴與剛性，認為公法不具有調和性，只能嚴格執行。行刑中對犯罪人的人性思考被邊緣化，犯罪人只是成為刑罰的執行的客體?；謴托孕行虅t吸收犯罪人、受害人及其他社會人員參與法律的執行，并在法律中揉合進“協商”、“對話”因素以軟化其機械與僵硬。犯罪人的人性被得到了極大的關注，與被害人一起其主體地位得到了尊重。被害人與犯罪人及其他社會主體的參與促成了行刑結果，相比較機械地服從法律，被害人與犯罪人更容易接受“共同認同”下的法律結果，避免國家在維護司法正義的同時產生新的矛盾沖突。因此，恢復性行刑“以人為本”，從人的“內心”修復被害，較徹底地解決矛盾，降低了再犯率，從而提高了行刑效率。

三、行刑正義的重塑:恢復性行刑之潛在功能

不同社會有不同的正義理念，這與其特定的社會狀況相關。最初的報應性正義以“公平”為核心，但隨著人類文明的進步，“構成報復的正義概念的核心含義的已經不僅僅是公平了，道德上或法律上的權利(其基礎語義是正當)因素也加入進來”。[17]P22但報應性正義是建立在國家本位主義基礎之上的，體現的是“國家——犯罪人”單向懲罰模式，忽略了犯罪的直接受害人，即“加害人、被害人與社會只在同等的利益減損的狀態下獲得了一種關系的量的平衡，而不是質的平衡，是事實的平衡，而不是價值的平衡”。[18]鑒于報應性正義的不足，人們從一般社會正義角度出發，論證了懲罰犯罪是為了威懾潛在的犯罪人與防止犯罪人再犯，即為了實現一般預防與特殊預防。該功利性正義觀建立在社會防衛基礎之上，從某種角度來講，對犯罪人的懲罰成為社會防衛的一種手段，犯罪人的主體地位被“社會正義觀”掩埋。社會主體多元與利益多元的出現促使由國家為主導的一元結構向國家、社會二元結構為主導的方向發展。剛性而又缺乏倫理內容的正義觀念難以適應內容豐富的社會需求。

法律來源于倫理道德，法律制度的倫理性是其內在屬性。恢復性司法沒有固執的以抽象的正義理論為指導，而是重視犯罪給受害人、社區、社會帶來的危害?；謴托运痉ㄕJ為，犯罪打破了上述關系的平衡，后續的司法就應著力恢復此種平衡。關系平衡的恢復并不單純的依靠國家強制力量，其他受害的主體也應是關系恢復的重要力量。受害關系在恢復過程中不單單以體現法律理性為手段，還包括柔性的倫理感性內容，體現出“以人為本”的人道主義精神。但恢復性正義也是有條件的，“正義是屬于利他主義和利己主義之間的德行：因為與利他主義不同，所以它不能允許嚴重妨礙自我利益的規范；因為與利己主義不同，所以它不能允許嚴重損害他人利益的規范”。即恢復性正義應以互利為最低限度條件，而互利結果的產生是以“相互妥協”為前提條件的，但“這種妥協，不是正義的妥協，而是妥協的正義，也就是說，在恢復性司法的語境下，正義不是一方戰勝另一方，不是所謂的正義戰勝邪惡，而是雙方之間的妥協，只有妥協才有正義”。[19]

程序固然重要，但程序產生的后果的實現過程更為重要，以往我們多在結果前的程序方面論述恢復性司法的正義性，忽略了其結果的實際執行。無論是傳統司法還是恢復性司法，其結果都會有一個正義實現的過程——行刑。恢復性行刑不但將恢復性司法理論運用于實體內容——懲罰改造罪犯與恢復被害，同樣適應于恢復性行刑中的程序內容，如減刑、假釋等?；謴托孕行套非笮行坦δ艿淖畲蠡磻土P犯罪、改造罪犯與恢復被害。傳統行刑模式以工具理性來指導對犯罪人的改造?；謴托孕行讨匾晜€體在行刑中的創造性能力而不是一味地追求受刑主體的適應性，主體性在恢復性行刑中得到了最大程度的尊重?；謴托孕行桃越煌硇源婀ぞ呃硇浴Ｅc工具理性有所不同，交往理性以言語行為為基礎，以交往過程中的相互理解和相互協調為基本機制，最終達到交往共同體各主體間共同接受的合理目標。達成各主體共同接受的目標的過程，是通過對話、質疑和反駁，以及辯護、論證等方式來實現的?；謴托孕行套非蟾脑熳锓概c恢復被害是以多元主體交往參與為手段來實現的。而此手段體現出的多元主體的參與性、多元利益的兼顧性與感性、理性的并用彰顯了其潛在功能——互利正義的實現。

注釋：

① 限于文章內容，在此只就法律控制中的司法控制予以闡述。

② 犯罪被害人學誕生于20世紀40年代，以討論被害人在犯罪過程中的角色定位為起點，關注犯罪被害人的權利和責任，為犯罪問題的研究開辟了嶄新的路徑。

③ 第二次被害指過分熱衷于滿足刑事程式要求而不是被害人需要的刑事司法系統在刑事訴訟過程中對被害人心理造成的損害。

④ 從改革開放到現在，監獄中在押犯人數逐年攀升，特別是改革開放之后，在押犯每年幾乎都達到一個高潮，監獄擁擠率逐年上升。罪犯人數的激增使得擴大監獄的規模成為權宜之計，這使得罪犯的改造質量難以得到有效的提高，且有下滑的跡象。由此帶來的惡果就是再犯罪率的增長。從2004年開始，我國著手建立罪犯改造評估制度，重新犯罪率約為8%。(參見：楊宗輝、劉為軍:《偵查方法論》，中國檢察出版社2004年版，第64頁。)但從各地的統計看，重新犯罪率正在呈上升趨勢。據北京朝陽區檢察院的一項統計，2005年其受理的有前科劣跡的人員重新犯罪率上升，已占總數的11.1%；四川三臺縣檢察院批捕的犯罪嫌疑人中刑滿釋放人員重新犯罪占犯罪總數的11.34%，這些人最后均被法院做了有罪判決。(參見：陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法》(修訂二版)，中國政法大學出版社2002年版，第115頁)。

⑤ 按照克萊默的觀點，監獄化是指作為個體的罪犯對監獄亞文化的學習與內化的過程，監獄化的核心內容和主要結果是罪犯對亞文化的學習與接受。監獄亞文化是與監獄主文化相區別的一種監獄犯人所特有的生活方式，是通行于罪犯群體內部非正式的不成文的規范、價值、習慣以及特有的行為方式的總和。(參見：袁登明：《行刑社會化研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第24頁)。

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OnFunctionofRestorativeExecution

AnWen-xia

(Criminal Justice College of China University of Political Science and Law,Peking 100088)

The restorative prison which appears spontaneously for getting rid of dilemma shows the positive function of communication, integration and efficiency because of the shortcomings of the traditional mode of execution. It leads the inmates and the prison managers, victims ,communities and other participants into the platform for consultation and dialogue. The interaction between the inmates and other participants can low the inmates’ shame stigma. And in the process, the inmates can get the forgiveness and recognition from the victims once again. It is helpful for the inmates to recover their bodies and psychology and eliminate the crime mark which reflects the stronger functions of label elimination and enhance criminal control. The way of realization of restorative prison manifests potential function which goes beyond the traditional justice, and achieves mutually beneficial justice.

restorative justice; restorative prison; function

1002—6274(2012)06—048—08

DF612

A

安文霞(1981-)，女，山東日照人，中國政法大學刑事司法學院2010級博士研究生，研究方向為刑法學、監獄學。

(責任編輯：張保芬)