試論我國社會法的基本范疇*

楊士林

(濟南大學法學院，山東 濟南 250022)

試論我國社會法的基本范疇*

楊士林

(濟南大學法學院，山東 濟南 250022)

社會法，是指調整國家和人民之間社會給付權利義務關系的法律規范的總稱。社會法是在社會保障法的基礎上發展起來，并超越了社會保障法的給付模式和給付水平。社會法在性質上屬于公法，并且以社會給付為核心。我國社會法的體系宜分為“社會預防制度”、“社會扶助制度”、“社會促進制度”與“社會補償制度”四大板塊，這四大板塊與社會給付程序法及社會救濟法構成了一個有機的社會法體系。它們在維護社會安全、促進社會公正上發揮著相互銜接、互相補充的功能，并形成一張安全網，保障個人在遭受各種風險時的生存和發展機會。

社會法 社會預防 社會扶助 社會促進 社會補償

范疇是指人們的思維對客觀事物本質的概括和反映，各門學科都有自己的一些基本范疇。所謂社會法的基本范疇是指人們對社會法的概念、性質及其組成體系等內容的本質反映。然而，我國目前不僅社會法的觀念遠不及刑法、民法普及，公眾對何為社會法不甚了解，甚至是一些非從事這一領域研究的理論工作者對于何為社會法也是一派茫然。更為不安的則是，社會法理論研究者之間對于何為社會法尚缺乏基本的共識，更遑論構建邏輯嚴密、體系完整避免福利遺漏的社會法體系用以指導豐富多彩的立法實踐！我國社會法的理論研究可謂任重道遠。筆者不揣冒昧，借鑒德國及我國臺灣地區社會法理論對我國大陸社會法的基本范疇做一探討，以求教于同仁。

一、社會法的涵義

我國學者對社會法的界定存在明顯的泛化現象，不同的學者可能在多種不同意義上使用社會法名詞術語。[1]在所有社會法概念的界定中，1993年中國社會科學院法學研究所提出的概念具有較強的權威性和較高的接受率。1993年中國社會科學院法學研究所關于“建立社會主義市場經濟法律體系的理論思考與對策建議”報告認為，我國社會主義市場經濟法律體系由三部分構成，即民商法、經濟法和社會法，并進而將社會法解釋為：“調整因維護勞動權利、救助待業者而產生的各種社會關系的法律規范的總稱，包括勞動法、社會保障法等。它的法律性質介于公法與私法之間，其目的在于從社會總體利益出發，保護勞動者，維護社會安定，保障社會主義健康發展。”[2]中國社會科學院法學研究所的課題報告后來被立法機構制定的立法規劃幾乎全面采納，社會法成為“七大法律部門”的說法由此得到官方認可和確認，這種觀點在社會法研究初期具有重要的進步意義和啟發價值。但是，隨著社會法理論研究的深入，社會法調整勞動關系和社會保障關系，社會法包括勞動法和社會保障法的觀點越來越受到質疑。因為畢竟，勞動法與社會法產生發展的歷史淵源不同，兩者在概念、范疇、體系以及法律關系、責任形式等理論范疇上存在明顯的差異。正如有學者所言：“將勞動法劃入社會法類在一定程度上僅僅是立法的便利，并不能證明勞動法屬于社會法。”[3]伴隨著我國民生建設步伐的加快，關于社會法的概念、體系、法律關系等社會法的基本范疇問題仍然有待深入的研究。

筆者認為，所謂社會法是指調整國家和人民之間社會給付權利義務關系的法律規范的總稱。社會法產生的法理基礎是國家應對和解決社會問題、維護社會正義之所需；社會法的憲法基礎是憲法規定的人民的社會基本權。正是基于保障人民的憲法社會基本權，是國家與人民之間的社會基本權之給付，才將其稱為社會法，在這種意義上社會法又可以稱為社會給付法。社會法或社會給付法有廣義、狹義兩種理解，廣義上的社會法，是調整國家和人民之間社會給付權利義務關系的法律規范總稱，諸如由國家投資興建并維持公共道路、橋梁等公共設施，修建并維持圖書館、文化館、體育館、科技館、公園等公益設施，建立并維持教育、科技、文化等公益事業等，均具有社會給付的性質，屬于廣義社會法的范圍。在廣義的社會法之下，國家是承擔社會給付的義務主體，而人民則是享有社會給付的權利主體。值得說明的是，廣義社會法概念下，國家承擔的是一種政治和道義上的義務，是一種抽象的義務；人民享有的則是政治和道義上的權利，是一種抽象的權利。國家的抽象義務及人民的抽象權利是基于人民主權原理而衍生的產物，是國家的目的和宗旨之所在。國家的抽象義務和人民的抽象權利在沒有被法律具體化之前，普通公民無法借此提出訴訟請求保護。國家的抽象義務和人民的抽象權利的實現程度最終取決于一個國家的政治民主化程度和經濟發展狀況。與廣義社會法不同，狹義的社會法是調整國家和人民之間具體的社會給付關系的法律規范的總稱。狹義社會法所規定的國家社會給付義務以及人民的社會給付權利是可以通過具體法律予以實現的。在這種意義上，社會保障法構成了社會法的核心和主體，但社會法又不同于社會保障法，社會法比社會保障法的范圍要廣泛。

因為調整國家和人民之間社會給付權利義務關系的法律規范經歷了兩種模式，一是社會保障法模式；二是社會法模式。社會法是在社會保障法的基礎上發展起來，并超越了社會保障法的給付模式和給付標準。以往社會保障法所強調的社會給付重點往往在于金錢給付，其給付標準也僅限于保障社會成員不至于因凍餓而死。但隨著社會發展，社會結構的變遷，以往那種只提供金錢給付的社會保障法模式已經無法滿足當代社會發展和個人有尊嚴生存的需要，非金錢的社會給付對人民而言可能更具有現實意義，諸如對失業者的職業訓練、對未就業者的教育促進，對失能老人、殘障人士的護理等勞務給付，這些社會給付比之簡單的金錢給付可能更能滿足特定境況下人們的現實需要。社會法的給付標準也不再限于對社會成員的生存保障，而在于保障人民有尊嚴的生存。為此，社會保障法進入社會法時期。

二、社會法的體系

在我國社會法體系的構建上，筆者參考借鑒德國及我國臺灣地區社會法的體系模式，①將我國的社會法體系分為“社會預防制度”、“社會扶助制度”、“社會促進制度”與“社會補償制度”四大板塊。這四大板塊構成了社會法實體法的內容，社會法實體法與社會法程序法及社會救濟法構成了一個有機的社會法體系。其中，有些制度在我國已經基本建立并趨于完善，如社會保險制度等；但有些制度卻付之闕如，例如社會救助制度、社會促進制度、社會補償制度等；有些制度缺乏系統性，加之立法定位不準，進而存在“福利遺漏”或者存在“疊床架屋”現象；同時，還存在立法層次不高，立法粗疏等問題。如此種種，有必要以社會法理念為基礎提出法學理論上的詮釋。筆者的上述分類并非意圖推翻國內原有的法學理論，而是嘗試以德國社會法學的觀點來整理我國的相關規范。況且，比起國內學者從經濟法、社會保障法角度研究的豐碩成果而言，公法學角度的討論仍然有相當的空間，我國社會法體系主要涵蓋以下內容：

(一)社會預防制度

所謂社會預防制度，顧名思義，就是一種預防性的社會安全保護措施，典型的社會預防類型就是社會保險制度。在現代社會，個人的經濟生活主要是通過工作取得，而一旦失去工作及工作所得，個人的物質生活就立即陷入困境。也即，依靠自己的工作能力取得收入來滿足自己及家庭生活是一種常態，但“天有不測風云”，個人一旦年老、疾病、工作意外造成殘疾，都有可能破壞個人的生活基礎。為此，現代各國均逐漸建立起法定的社會預防制度，即社會保險制度。德國早在1883年就創立了健康保險，其后又分別建立起護理、傷害、失業、老年保險，并將其納入統一的《社會法典》，這一社會預防制度成為很多國家的典范。

我國的社會預防制度從建國初期初創，到2011年社會保險法的制定經歷了一個產生、發展到逐漸完善的過程。1951年政務院頒布《勞動保險條例》，確立了最初的養老、醫療、工傷、生育等保險制度。20世紀60年代這一略具雛形的社會保險體系因“文革”而受挫。改革開放后，隨著經濟體制改革的加快，建立適應社會主義市場經濟體制要求的社會保險制度又提上日程，在此過程中，國務院及其部門制定了大量的旨在建立社會預防制度的行政法規、規章以及其他規范性文件，如1996年國務院頒布《企業職工工傷保險試行辦法》，1999年制定《工傷保險條例》，2010年修改之后重新發布《工傷保險條例》，據此建立起了工傷保險制度。1991年6月國務院發布《關于企業職工養老保險制度改革的決定》，確立了由國家、企業、個人三方共同負擔的基本養老保險制度；1995年3月和1997年7月國務院分別發布了《關于深化企業職工養老保險制度改革的通知》、《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，建立起了統一的社會統籌與個人賬戶相結合的養老保險制度。在此期間，國務院以及國務院相關部門相繼發布和制定了行政法規、規章等規范性文件，逐步建立起了失業保險、醫療保險和生育保險等社會預防制度。1994年第八屆全國人大常委會通過了《勞動法》，該法在第九章專門規定，國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，建立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。2010年10月第十一屆全國人大常委會在上述立法的基礎上制定了《社會保險法》，社會保險基本制度業已初步建立。

作為一種預防性的社會安全制度體系，自全國人大制定《社會保險法》，確立了養老保險、疾病保險、失業保險、工傷保險和生育保險制度之后，我國核心的社會預防制度已經初步形成。除此之外，以國家機關、事業單位為代表的退休金制度也具有社會預防的功能。可以說，在制度建設上，我國已初步形成了以社會保險制度為核心，以國家機關、事業單位退休金制度為補充的“雙規制”社會預防制度體系。目前面臨的問題是這種“雙軌制”的社會預防制度體系差別巨大、不能有效銜接，不僅兩者的計發辦法存在差異，而且在待遇給付水平也存在很大差異，進而導致制度內的不公正、不公平。為此，推進國家機關、事業單位工作人員的養老保險制度改革，構建統一、公平合理的社會預防制度體系業已成為我國社會法制度今后面臨的主要問題。

(二)社會扶助制度

社會扶助，扶持、救助之意，是人民由于家庭生活和社會生活發生變故或者突然的緊急事件而導致生活出現困境時，由國家予以扶持和幫助，以提供人民最低生活條件的制度。在德國，社會扶助制度的憲法基礎來源于基本法第1條第1項的“人性尊嚴”條款，而我國社會扶助制度的憲法基礎則來自于《憲法》第45條公民社會權的規定。《憲法》第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”“國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。”“國家和社會幫助安置盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”最主要的社會扶助制度是社會救助制度，一般而言，社會扶助通常是用以補充或者彌補社會預防制度的不足而采取的措施，社會扶助的給付方式，除了持續性的生活扶助之外，還為人民在特殊情況設立特別的扶助制度。

社會扶助制度的發展歷史較長，其前身是中世紀英國的濟貧制度，而我國自古代以來也有類似的賑災措施。社會扶助制度具有如下特征：

1.社會扶助是一種普遍性的福利措施，其保障對象是全體公民，不論申請者的身份背景，一旦符合條件，即可享有社會扶助給付的權利。

2.社會扶助對象是那些平均收入在一定標準之下的貧窮家庭，各國通常立法規定只有家庭收入在最低保障下之下的貧窮家庭才具備申請條件。

3.社會扶助給付具有無因性，即不問、也不追究導致貧窮發生的原因。與社會保險需要繳納保險金不同，社會扶助的對象無須預先支付任何費用和勞務。維持社會扶助制度運作的經費主要來源于國家的財政撥款和社會捐贈。

4.在功能上與其他社會法制度不同的是，社會扶助的給付原則是補充性原則，即社會扶助只是補充貧困公民日常生活的不足，以縮短與其他人之間的經濟差距；換言之，社會扶助的對象如果完全是沒有收入者，那么，政府通過社會給付可以使其達到最低生活水準或者達到貧困線水準；如果社會扶助的對象有所收入，但未達到最低生活水準，那么，社會扶助所提供的給付只是補充其現有所得，使其達到最低生活水準，也即接近貧困線的水準，這就是社會扶助的補充性原則。

5.社會扶助的目的在于建立一個適應經濟社會生活風險的最低安全閥。換言之，也只有在其他生活給付都不能發揮功能時，才啟動社會救助。

目前，我國社會扶助制度正在由單行制度向制度體系發展，已經建立和實施了包括城市居民最低生活保障制度、農村五保供養制度、農村特困戶救助制度、災害救助制度和流浪乞討人員救助制度在內的救助體系。其他醫療、教育、住房、法律援助等特別救助制度也正在積極推進。1999年國務院發布了《城市居民最低生活保障條例》；2003年頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》；1994年頒布了《農村五保供養工作條例》，確定了五保救助的對象，自1994年起，山西、山東、上海、浙江等省啟動了農村最低生活保障制度試點，截止到2007年，我國已經有31個省建立了農村最低生活保障制度。[4]至此，針對不同群體實施的不同類型的社會救助制度已初步建立，統一的“社會救助法”立法已經納入了全國人大立法規劃，渴望在不久的將來獲得通過。此外，國務院及地方人民政府還分別對醫療、教育、住房以及法律援助等特殊救助領域制定了相應的規范。

(三)社會促進制度

社會促進制度是指國家為使老人、兒童、婦女、殘疾人等社會弱勢群體分享經濟社會發展成果，獲得平等發展機會的社會給付制度。社會促進制度是為了糾正形式上平等所導致的事實上不平等應運而生的制度類型。依據老人、兒童、婦女以及殘疾人等弱者的不同屬性而分別采取的不同保障方式，以便于給他們的人格發展提供必要的條件，實現實質意義上的平等保障。與其他社會法制度不同，社會促進具有如下特征：

1．社會促進的保障對象是處于弱勢地位的特殊群體，特別是殘疾人、老人、兒童或者少年、婦女等，這些社會群體往往由于體力與能力、社會觀念、經濟狀況等因素，比其他社會成員擁有的就業機會、教育機會以及其他生活發展機會普遍較少，而通過社會促進政策和制度，可以矯正形式上平等而事實上不平等的社會現實。在保障水平上社會促進制度并非是最高層次的社會保障措施，而是保障殘疾人、老人、婦女、兒童等社會特殊群體獲得與常人一樣的平等生存發展機會的制度措施。

2.社會促進的原則是針對性或者個別性原則，與社會扶助的普遍性原則不同，社會促進主要是針對特殊困難群體或者個人的特殊情況而實施的有針對性的社會給付制度。例如對失業者的就業促進，對貧困大學生的助學貸款，對殘疾人、老年人給付特殊津貼和福利服務等。社會促進制度在解決和處理社會問題上往往具有立竿見影的效果，具有更強的針對性。

我國社會促進制度的發展歷史較短，近年來隨著我國經濟社會發展，社會矛盾日趨凸顯，在此背景下，我國的社會促進制度也應運而生，并發展迅速。目前，我國主要的社會促進制度有助學促進、職業促進、老年人、殘疾人以及婦女、兒童的福利給付等。全國人大及常委會通過的《教育法》、《職業教育法》、《就業促進法》、《勞動法》等分別規定了教育促進和職業促進制度；《老年人權益保障法》、《殘疾人權益保障法》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》分別規定了老年人、殘疾人、婦女、未成年人的社會社會促進措施。此外，伴隨著我國人口老齡化步伐加快，我國在完善老年人社會促進制度方面發展迅速，如對高齡老年人給付高齡津貼，即是對高齡老年人的社會促進措施。截止目前，北京、天津、吉林、黑龍江、上海、云南、寧夏等省(區、市)出臺了高齡津(補)貼政策，按月向符合條件的老年人計發高齡補貼，[5]進一步健全和完善了老年生活保障體系。

(四)社會補償制度

社會補償是指國家基于現代政府的理念和責任對非政府行政行為造成的特別犧牲給予的適當補償，以實現社會正義與社會公平。[6]P243其中，有些損失是由于政府的行政行為直接造成的，例如戰爭受害人、政治受迫害者、傳染病防疫受損者等，對此，國家必然承擔起補償責任。有些損失雖然與國家公權力的行使沒有直接聯系，但卻是由于國家疏于履行法定職責而間接導致人民受到損失，例如暴力犯罪導致受害人損害，見義勇為導致人身傷亡等，對他們受到的特別犧牲由國家予以補償，就屬于這種補償制度的范疇。同時，由于國家立法保護的其他法益而使個人受到損失的，如國家保護的動物造成損失所給予補償等，也屬于社會補償的范疇。

社會補償是二戰之后在福利國家、社會國觀念支配之下的產物。[7]P272依照福利國家與社會國的觀念，國家的職能不再僅僅限于維護市場競爭，還要彌補社會自發調節的缺陷，在一定程度上對社會財富進行重新分配，為需要者提供基本的補償，以緩解社會矛盾，實現基本的公平。與其他社會法制度不同，社會補償具有如下特征：

1.社會補償的對象具有特定性。社會補償主要是針對特定對象、特定事件給予的損失補償，如對革命軍人的優撫安置、對見義勇為者褒獎等，要么是針對特別的對象，要么是針對特定事件實施的補償。這種補償與社會保險不同，社會保險是提供一般性的生活風險保障，而社會補償則是針對某些特殊事件造成的不利益給予彌補，這些不利益不能通過保險制度事先預防。

2.社會補償是基于社會整體責任對造成的特別犧牲予以彌補的措施，社會補償與社會救助的普遍性最低安全保障不同，社會補償的當事人在經濟生活上不一定陷于困難，其主要是基于國家責任的理念，而由社會整體承擔的一種特別犧牲補償。

3.社會補償的標準往往僅限于直接的人身損害補償。與國家賠償不同，社會補償制度在補償標準上往往僅具有象征性的意義，僅對特定的損害給予適當補充。因為對許多公民的損害例如生命、名譽等損害往往難以計算，因此，政府只能對其進行象征性的適當補償，但對于可以實際計算的損害結果，則仍然應當給予實際的損害補償。

我國有關社會補償的立法較為滯后，并欠缺系統性的整理分析。以補償發生的原因為標準，整理我國現行的諸多社會補償法律規范，可以將其分為為政治原因及戰爭原因受害者補償、法定防疫注射損害補償、刑事犯罪被害人損害補償、見義勇為損害補償以及志愿者服務意外傷害補償等等。截止目前，我國只在少數幾個領域里建立了社會補償制度，主要包括政治和戰爭原因受害者社會補償、見義勇為損害補償，而沒有建立法定防疫注射損害補償、刑事被害人損害補償、志愿者服務意外損害補償制定。

政治和戰爭致害社會補償，主要是指因為政治和戰爭原因受到損害，而由國家給予的補償，其目的就在于撫平歷史創傷，維護社會公正與穩定。前者主要是指建國后在“反右”、“文革”等政治運動中發生侵犯公民權利的嚴重后果，由國家制定一系列政策，對國家侵害公民權益造成的損害予以補救。比如，對歷史上因冤假錯案受到迫害者，不僅在政治上予以平反糾正，而且有的還為他們恢復工作、補發工資、安排子女就業，或者根據情況給予困難補償，這實際上就是國家承擔的社會補償責任。后者主要是指對現役軍人、革命傷殘軍人、復員退伍軍人、革命烈士家屬、因公犧牲軍人家屬、病故軍人家屬、現役軍人家屬給予物質或者精神撫慰的一項特殊的社會補償制度。[8]P213我國頒布了一系列旨在為軍人及其家屬提供各種優待、撫恤的社會補償制度。例如1950年就頒布了《革命烈士家屬、革命軍人家屬優待暫行條例》、《革命殘疾軍人優待撫恤暫行條例》等法律規范，1984年第六屆人大二次會議通過了《中華人民共和國兵役法》，對軍人優撫、優待、退休養老、退役安置等問題作了原則性規定。1988年7月，國務院頒布了《軍人撫恤優待條例》，對軍人的撫恤優待問題作了具體規定，同時廢止了1950年頒布的法律規范。上述法律、法規對軍人的撫恤、優待規范從性質上而言，屬于國家對軍人的社會補償，并且是基于戰爭或國防原因而產生的社會補償。

見義勇為損害補償，是指公民為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪行為做斗爭或者搶險、救災、救人而遭受特別犧牲時，由國家給予的補償。我國相關立法對此也有規定，例如《消防法》第38條規定：“對于因參加撲救森林火災受傷、致殘或者死亡的人員，按照國家有關規定給予醫療、撫恤。”《森林法》第17條第4款也有類似規定。安徽、山東、北京等地制定的《見義勇為保護條例》在規定了精神和物質獎勵的同時，還規定對見義勇為者遭受的損失給予補償等，此類補償均屬于社會補償。

法定防疫注射損害補償，是指個人因接受法定防疫注射遭受人身傷害時，由國家給予的補償。為了保障人民的生命健康，政府有責任杜絕傳染病的發生、傳染與蔓延。為此，根據我國《傳染病防治法》的規定，人民需要接受法定的防疫注射，雖然防疫注射的風險概率很低，但仍然存在意外和風險，這種風險和意外對于受害人而言卻是百分之百的痛苦。受害人為了避免他人患上傳染性疾病承擔了風險，那么，這種風險和痛苦就應當由社會來共同承擔。德國及我國臺灣地區的相關立法均規定了此類社會補償，其補償對象主要是接受防疫接種者。一旦防疫注射出現意外和損害，導致死亡、傷殘，則由政府給予補償。而我國只有少數地方的立法中規定了此類補償，但在國家層面尚缺乏此類社會補償的立法。②我國《衛生法》、《傳染病防治法》以及《全國計劃免疫工作條例》等全國性衛生立法都沒有規定對這種損害的補償。

刑事犯罪被害人補償，是指國家對于一定范圍內，因為刑事犯罪受到傷害而又無法通過其他途徑獲得賠償的被害人及其家屬，由國家予以補償，以彌補和補救犯罪行為所導致的損害。對刑事犯罪被害人補償，是國家在確保打擊犯罪的同時，切實維護刑事被害人的合法權益，并從經濟上彌補刑事被害人所遭受的損失。德國及我國臺灣地區均制定了犯罪被害人保護法，就補償對象、補償內容以及補償組織和法律程序予以明確規定。目前，我國刑事犯罪被害人補償法尚處于理論調研階段，還缺乏這一方面的立法。但是一些地方開始試點，例如2004年3月，山東淄博市中級人民法院推出了刑事被害人經濟困難救助制度，給經濟困難的被害人或其家屬以必要的救助和補償。[9]但嚴格而言，此類補償更具有社會救助的屬性，與一般社會補償的理念有所不同。

(四)社會給付(行政)程序制度和社會給付糾紛解決制度

上述社會預防、社會扶助、社會促進與社會補償等社會法制度是作為社會法實體法而存在的，但實體法的實施離不開程序法的保障；同時，一旦權利得受到侵害，還需要救濟制度的保障，因此，社會給付程序及權利救濟制度也構成了我國社會法體系的重要組成部分。

1.社會給付程序制度。所謂社會給付程序，是指行政機關或者法律授權組織在履行社會給付義務時應當遵守的方式、步驟。從廣義上而言，社會給付程序包括兩個方面的程序：一是行政機關為履行對公民的社會給付義務，事先征納保險費用等程序；二是行政機關履行社會給付義務的程序。前者如征納各類社會保險費的程序；后者如行政機關給付社會保險金、救助金、社會補償費等程序。上述兩類程序可以分為行政機關的內部程序和外部程序，前者是指上下級行政機關以及同級行政機關及法律授權組織在征納社會保險費、履行社會給付義務過程中應當履行的程序；后者則是指行政機關和法定授權組織與用人單位、勞動者在征納保險費、履行社會給付義務過程中應當履行的程序。

我國社會給付程序立法沒有受到應有的重視，相關的社會給付程序法制化的程度比較低，立法層次不高，仍然停留在行政規范性文件的層次；很多程序規范為行政機關創設的權利較多，為相對人創設的義務性較多；同時，還存在很多社會給付程序不具體、不透明的現象。以國務院1999年發布實施的《失業保險條例》為例，其關于征繳失業保險金和發放失業保險金的程序只在第6條和第16條兩個條款做了規定。這兩個條款規定了兩類程序：一是行政機關與用人單位之間征納失業保險費的程序；二是行政機關與失業者之間給付失業保險費的程序。兩類行為程序在《失業保險條例》中只有兩個條款，至于如何具體交納保險費，如何領取失業保險金，需要提交那些材料和身份證明，上述《條例》并沒有具體規定，而是留給了行政機關或法定授權組織自己來掌握，給相對人帶來不便。這種情況下，原勞動和社會保障部于2006年9月11日制定了《優化失業保險經辦業務流程指南》，該指南具體規定了失業保險費的征納和發放程序。再以社會救助程序為例，其程序規范大多由各地制定規范性文件予以規范，立法層次不高。就目前我國的社會救助體系而言，有城鄉低保、農村五保、災害應急救助、城鄉大病救助等。如根據一些地方的規定，農村居民申請低保程序是村委會調查、評議、公示，后交民政所核查、評議、公示；后提交市民政局復查、審核、告知、公示，經過審核公示，符合條件的發給《低保證》；不合條件的告知理由。[10]其程序規范繁瑣、冗長，甚至缺乏當事人參與權和具體時限的規定。

目前，我國既沒有制定統一的行政程序法，對社會給付程序也沒有通過立法做出統一規范，我國的社會給付程序規范主要分散在社會保險、社會扶助、社會補償等單行法律、法規、規章以及其他規范性文件之中。由于上述法律、法規、規章以及其他規范性文件對程序的規范不明確、不具體，有很多程序規范留給了具體經辦的行政機關甚至是基層政府及其部門進行，導致程序上的不統一；同時，也給相對人帶來不便和困難。為此，為了使相對人方便快捷地實現國家的社會給付權利，亟待提高社會給付程序的意識，強化社會給付程序的法治化水平，提高社會給付程序的立法層次。

2.權利救濟制度。沒有救濟就沒有權利，這句英美法諺在我國社會法制度更具有現實意義。目前，我國在保障相對人的社會給付權利上尚未建立起較完備的權利救濟制度。目前，因社會給付發生糾紛，主要適用《行政復議法》和《行政訴訟法》來解決。雖然我國的《行政復議法》、《行政訴訟法》規定了行政機關拒絕履行社會給付責任或者不作為時，相對人可以依法申請復議或者提起行政訴訟，但鑒于社會給付作為一類新型的案件，《行政復議法》和《行政訴訟法》并沒有予以特別的程序規定，其與其他干涉行政并沒有救濟程序上的區別，這不利于保障相對人實現其社會給付權利。為此，有必要針對社會法上的給付類型設定便捷、高效的權利救濟途徑，使實體法與權利救濟程序法有效的嫁接，充分保障人民的社會給付權利。

三、社會法具體制度的功能分配

在整個社會法體系中，社會預防制度居于核心地位，社會扶助制度屬于最低層次的社會法制度，社會促進被視為社會法制度的最高層次，而社會補償則具有穩定特定群體的作用。上述各項社會法制度均有不同的發展歷程，在維護社會安全、促進社會公正上也各自發揮不同的作用，它們相互銜接、互相補充，形成一張安全網，保障個人在遭受各種風險時的生存和發展機會。為此，政府在擬定社會政策，制定相關法律規范時應當明確各項社會法制度的功能及其限制，盡量避免“頭痛醫頭、腳疼醫腳”的制度建構，這樣既可以避免社會法具體制度層面上的“疊床架屋”，又可以防止在制度銜接上產生所謂的“福利漏洞”現象。上述四項社會法實體制度的功能及作用主要表現在以下幾個方面：

(一)社會預防制度的功能

社會預防制度是對個人及家庭生活中的未來風險通過風險分攤的機制達到預防風險，防止發生貧困的作用。其重點是在于事前支付保險費用，并通過事前支付保險費達到事后的保險給付，發揮預先保護的功能。

社會預防制度的核心是社會保險制度。社會保險的給付原則是假定需要，即不論被保險人今后的實際能力與需求如何，在風險事故發生時，均可以獲得給付。其給付資格無需進行資產評估和資產調查，只要當事人依據法律、法規規定加入強制性社會保險，并按時交納保險費用，當發生風險事故時就可以獲得給付。由于社會保險的經費大多來自于被保險人繳納的保險費，政府只是承擔社會保險運作的行政成本，因此，政府介入再分配的程度較低，具有自給自足的特征。政府的功能僅在于監督制度的運作過程，并負擔部分保險費用，政府對社會保險只進行適度的介入即可實現制度的目的。在給付水平上，多數情況下社會保險給付基本上能夠保障被保險人的基本生活水平。總之，社會預防制度的功能在于保障個人發生風險事故時的經濟安全，避免生活發生貧困的功能。

(二)社會扶助制度的功能

社會扶助制度是最低層的社會法制度，是政府對生活在社會低層的個人給予救助、幫助，使其維持基本的物質生活。社會扶助制度通常以救災濟貧的手段達到最低生活保障，并由國家提供經費支持，屬于事后的社會給付措施。在社會法制度的排序上，社會扶助制度是整個社會法制度的基礎，起著社會“安全網”的功能，是社會法的最后一道安全防線。

社會扶助制度的核心是社會救助制度，它是國家對遭受自然災害、失去勞動能力者以及難以維持最低生活條件者給予物質幫助，以使其維持基本生活水平。社會救助主要為社會成員提供最低生活保障，其目標是扶危濟困、救助社會弱勢群體、對象是社會的低收入者。一般而言，其范圍包括：居民最低生活保障制度、災害救助、農村救助等。與社會保險需要繳納保險費用不同，申請社會救助無需事前繳納費用，主要是針對個人的個別需要予以事后給付。由于社會救助的經費來自于政府的財政預算，因此，政府需要對給付資格進行資產評估和調查，通過評估和調查，最終確定當事人是否屬于貧困范圍，是否需要救助。由于社會救助的經費主要來自于國家稅收，因此，政府干預再分配的程度比社會保險要高，國家介入制度的程度要深。社會救助的給付水平并非是使被救助對象達到一般生活水平，而是維持最低生活水平或者滿足基本生活需要。社會救助制度的功能在于維持貧困公民的基本生活，并且通過給付措施來使公民脫離貧困。

(三)社會促進制度的功能

社會促進制度是為了使社會的弱者分享經濟社會發展成果，實現個體平等發展機會的社會給付制度。社會促進制度的關鍵在于對社會弱者的“傾斜性”照顧和保護，避免并克服形式平等下形成的事實上的不平等，使社會弱者達到或者接近一般人的發展機會和競爭機會。

社會促進制度的給付原則在于社會弱者的身份，不需要進行收入和所得評估與調查。其給付水平只限于補充性效果，即僅限于使弱者達到一般人的生存和發展機會，因而，社會促進不同于社會保險的較高給付水平，也不同于社會扶助的最低生活水平。社會促進的經費主要來自于國家稅收，因而國家對其再分配的干預程度比社會保險要高。社會促進是通過對特殊公民的現金給付、就業促進以及福利服務等措施，保障缺乏生存和發展機會的社會弱者不至于陷入貧困的境況。因此，其在社會法制度體系的排序上排在社會扶助制度之后，社會扶助制度與社會促進制度相比較，前者往往具有優先的地位。因為在政府預算經費一定的情況下，必然首先關注維持基本生活條件的社會救助政策及立法，而只有在國家財力富有余力時，才有可能將社會法的保障水平提高到社會促進的層次。

(四)社會補償制度的功能

社會補償是對個人遭受的不幸在無法獲得其他補救、賠償時，國家基于其對人民的保護義務給予的一種象征性的補償措施，以安撫和撫慰個人遭受的特別犧牲。社會補償是事后補償，經費由國家財政支持。社會補償制度主要是針對特定事件產生的損害而實施的補償。社會補償制度與前述社會扶助制度不同，表現在：在給付原因上，社會補償雖然與社會保險有些類似，但其給付對象不像社會保險那樣有明確的范圍，申請補償也無需事前繳納社會保險費；在給付目的上，社會補償也有別于其他類型的社會法制度，其給付數額的多少往往不在于實際上的“損失補償”，而是強調社會連帶理念的象征性“精神撫慰”。因此，其給付經費主要來源于政府預算及社會捐贈。社會補償的功能在于通過對具體事件中遭遇到的特別犧牲由國家給予象征性的補償，撫慰創傷和損失，使其獲得重振生活的能力。

總之，上述社會預防制度、社會扶助制度、社會促進制度和社會補償制度在給付對象、價值功能等方面均具有明顯的差異。只有將社會法的各項制度放在社會法的整個體系上來探討，才能明確各項社會法制度的定位及其所承擔的社會安全功能。社會法體系的實體制度包括社會預防、社會扶助、社會促進、社會補償四項內容，其在維護社會安全上所發揮的作用、承擔的功能是相輔相成、互相銜接和聯系的。

四、結論

社會法作為保障人民憲法社會基本權利的部門法，可以稱為社會給付法，它是調整國家和人民之間社會給付權利義務關系的法律規范的總稱，它在給付模式、給付標準上超越了社會保障法。社會法在性質上屬于公法，并且以社會(權)給付為核心。我國社會法的體系可以分為社會預防、社會扶助、社會促進和社會補償四大板塊，這四大板塊構成了社會實體法的內容，并與社會給付程序法及社會給付救濟法構成了一個有機的社會法體系。它們在維護社會安全、促進社會公正上發揮著相互銜接、互相補充的功能，并形成一張安全網，保障個人在遭受各種風險時的生存和發展機會。隨著我國民生建設步伐的加快，保障人民的福祉和幸福業已成為民生建設的重點，為此，理清我國社會法的理論體系，建立邏輯嚴謹的社會法制度，具有重要的理論和現實意義。

注釋：

① 德國的社會法體系主要分為三個支柱體系，分別是社會預護、社會補償、社會促進與社會扶助；臺灣地區法學對社會法體系的構建，基本上是以德國的社會法體系為范本進行架構，分別稱之為為：一是社會保險制度、社會補償與福利服務、社會救濟制度三大支柱，二是社會預護、社會補償、社會扶助與促進三個支柱。雖然稱謂不同，但內容則是大同小異。參見周怡君、鐘秉正：《社會政策與社會立法》，臺北洪葉文化事業出版公司2005年版，第24頁；謝榮堂：《社會法入門》，臺北元照出版公司2001年版，第23頁。

② 安徽省政府制定的《兒童計劃免疫管理條例》規定了此類社會補償，該條例第19條規定：“經診斷小組診斷或鑒定后，縣級衛生行政部門可做出以下處理：(一)對經過治療恢復正常的預防接種事故病例，憑鑒定證明報銷其醫藥費用。(二)因預防接種異常反應致殘的，可視殘廢程度給予一次性300至1，500元的補償。(三)因預防接種異常反應致死的，可給予一次性100至2，000元的補償。(四)因預防接種事故致殘的，除為其核銷醫藥費用外，可給予一次性500至2，500元的補償。(五)因預防接種事故致死的，除為其核銷醫藥費用外，可給予一次性1，000至3，000元的補償。

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OntheBasicCategoriesofSocialLawinChina

YangShi-lin

(Law School of Jinan University, Jinan Shandong 250022)

Social Law, refers to the legal norms of adjusting social benefit relations between the country and the people. Social law is developed on the basis of the social security law, and beyond the law of social security in its payment mode and benefit level. Our country social law system should be divided into such four systems as" social prevention system ", " social assistance system ", " social promotion system" and " social compensation system ". These four systems constitute an organic social law system with the social benefit of procedural law and law of social relief. They play a role of joining to each other and complementary to each other in the maintenance of social security. And they form a safety net to guarantee the individual survival's development opportunities when suffering all kinds of risks.

social law;social prevention;social assistance;social promotion;social compensation

1002—6274(2012)06—010—08

DF02

A

本文為山東省社會科學規劃研究項目《民生視野下的社會法理論體系之構建》(08JDC014)的階段性成果。

楊士林(1964-)，男，山東聊城人，法學博士，濟南大學法學院教授、院長，研究方向為憲法學與行政法學、社會法學。

(責任編輯：張保芬)