刑事司法裁判的三種形態

陳瑞華

引 言

傳統的刑事審判是以解決被告人刑事責任為目的的司法裁判活動。在這種裁判活動中，檢察機關代表國家提起公訴，法院對公訴方所指控的案件作出裁判，以確定被告人是否構成犯罪，并對有罪的被告人科處一定的刑事處罰。過去，法院審判并沒有定罪與量刑程序的區分，法院通過一場連續的法庭審判，既要解決被告人是否構成犯罪的問題，也會對有罪被告人的刑罰問題作出裁決。同時，對于控辯雙方提出的一些程序爭議，或者對訴訟中出現的程序問題，法院通常既不舉行專門的司法裁判活動，也極少作出有針對性的裁判結論。

但是，隨著近年來刑事司法改革的逐步推進，這一局面開始發生了變化。“量刑規范化”改革運動的展開，使得一種“相對獨立的量刑程序”出現在中國刑事審判制度之中。[注]2010 年10月1日，最高人民法院為規范刑罰裁量權，實現量刑均衡，正式發布了《人民法院量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《量刑指導意見》)，確立了新的量刑方法，對一些常見的量刑情節確立了數量化的量刑調節比例。與此同時，最高人民法院還會同最高人民檢察院、公安部等部門聯合簽發了《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《量刑程序意見》)，確立了相對獨立的量刑程序。對這兩個司法解釋的詳細分析，可參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，頁1以下。在這一程序中，檢察機關可以向法院提出量刑建議，被害方、被告方可以提出量刑意見；法庭調查要先后設置定罪調查和量刑調查程序，控辯雙方也要圍繞定罪和量刑問題分別提出辯論意見；法院的裁判文書要就定罪和量刑問題分別說明理由……結果，法院既要對被告人是否構成犯罪的問題作出認定，又要對有罪被告人的量刑問題作出裁決。由此，刑事審判開始被分離為定罪裁判與量刑裁判兩個程序。

立法部門2012年修訂后的《刑事訴訟法》(以下簡稱為“2012年《刑事訴訟法》”)，將原有的適用于輕微案件的簡易程序與“被告人認罪案件的普通程序”予以合并，建立了一種統一的簡易程序。在這一程序中，由于被告人自愿認罪，對適用簡易程序不持異議，案件事實清楚，控辯雙方對定罪問題沒有爭議，被告方通常也放棄了無罪辯護，因此，法庭對定罪問題的審理程序將大大簡化。但是，被告人在這種程序中往往對獲得“寬大處罰”抱有較大的期待，控辯雙方對諸如量刑情節、量刑種類和量刑幅度等問題也仍然會發生爭議。因此，法庭將不得不對量刑問題作出裁決。在某種意義上，簡易程序中的法庭審判將變成一種較為單純的量刑審判。而在普通程序中，由于被告人不認罪，律師通常作出了無罪辯護，法院則需要在進行定罪審判的同時，交叉進行量刑審理。

在量刑裁判與定罪裁判發生程序分離的同時，另一種司法裁判活動也開始從刑事審判中分離出來。傳統的刑事審判將被告人刑事責任問題作為裁決的對象，這其實是一種實體性裁判活動。隨著中國法律制度的發展，刑事審判已經逐漸突破原來固有的“實體性裁判”的范圍，而衍生出“程序性裁判”的程序機制。所謂“程序性裁判”，是指法院為解決控辯雙方存在的程序性爭議而舉行的司法裁判活動。[注]對于“程序性裁判”的較早分析，可參見陳瑞華：《程序性制裁理論》(第二版)，中國法制出版社2010年版，頁233以下。例如，被告人對某一法官提出回避申請的，法院需要對該項申請是否成立作出決定；公訴方或者被告方申請法庭延期審理的，法院要作出是否批準的裁決；控辯雙方圍繞著管轄問題發生爭議的，法院需要就此作出決定；被告方對某一控方鑒定意見提出異議，要求重新鑒定或者補充鑒定的，法院也應決定是否予以采納；對于被告方有關排除某一控方證據的申請，法院也需要作出是否同意的裁決……在以上情形下，法院都有可能舉行司法裁判活動，并對有關程序性爭議作出裁判結論。這種裁判結論盡管并不涉及被告人的刑事責任問題，卻對刑事訴訟的進程具有程度不同的影響。

2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他三個部門通過了兩個刑事證據規定，初步在中國刑事訴訟中確立了一些旨在排除偵查人員非法取得的證據的規則。[注]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。對這兩個證據規定的權威解釋，可參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，頁1以下。2012年《刑事訴訟法》對這兩個證據規定的部分內容進行了吸收和調整，正式確立了非法證據排除規則。這部法律不僅界定了“非法證據”的內涵和外延、排除非法證據的后果等規則，還建立了非法證據排除的程序，包括排除非法證據的申請、對非法證據的初步審查、非法證據排除程序的正式啟動、證明責任分配、排除非法證據的裁判以及相應的救濟機制。非法證據排除規則的確立足以表明，一種以解決程序爭議為目的的程序性裁判機制，開始在中國刑事訴訟中出現。

不僅如此，2012年《刑事訴訟法》還確立了庭前會議制度，法庭可以在開庭前召集控辯雙方，就回避、證人出庭名單、非法證據排除等程序問題發表意見，然后在聽取各方意見的基礎上作出相應的決定。這種帶有“預備庭”性質的庭前會議制度，給予控辯雙方就訴訟程序問題發表意見、提出申請的機會，也使得法庭在開庭前可以就控辯雙方的程序爭議問題作出決定。根據最高人民法院、最高人民檢察院即將頒布實施的司法解釋，這些被納入庭前會議討論對象的程序爭議事項還可能包括管轄異議、申請調取證據、案件是否適用簡易程序的審查、延期審理等方面。[注]筆者先后參加了最高人民法院和最高人民檢察院召集的刑事訴訟法司法解釋座談會，發現無論是法官還是檢察官，對于發揮庭前會議在解決程序性爭議方面的作用以及擴大庭前會議所要解決的程序事項，都持十分肯定的態度。當然，經過這種庭前會議，法庭就程序爭議問題所做的決定對于法庭審理是否具有約束力，控辯雙方究竟能否在庭審中重新或者繼續提出這些程序爭議問題，這些仍然屬于懸而未決的問題。不過，經過聽取控辯雙方就程序問題發表的意見，法庭一旦作出相應的決定，就意味著在庭前之前展開了一種特殊的司法裁判活動，這種裁判活動也具有“程序性裁判”的性質。

由此看來，“量刑規范化改革”運動和2012年《刑事訴訟法》的頒布實施，促成了司法裁判形態的多元化。對于中國法院而言，在檢察機關提起公訴之后，就有可能針對被告人是否構成犯罪、如何量刑以及相關程序爭議問題舉行司法裁判活動，并作出相應的裁判結論。可以說，“量刑裁判”、“程序性裁判”從傳統的“實體性裁判”中脫離出來，并進而推動了“定罪裁判”走向獨立，這屬于我國刑事訴訟制度發生的重大變革。

本文擬對刑事訴訟中的三種司法裁判形態進行初步的研究。筆者將對“定罪裁判”、“量刑裁判”和“程序性裁判”的性質、形態和構造分別加以分析，并指出這些裁判程序在制度設計上存在的問題。與此同時，對于上述三種裁判形態在交叉或并立運行中出現的一些新問題，如不同裁判形態下的公訴方式、辯護方式、證據規則等問題，本文也將作出理論上的解答。當然，上述三種司法裁判活動不僅會發生在第一審程序之中，也會出現在第二審、死刑復核甚至再審程序之中。為了對這一問題做出較為集中的討論，本文主要是以第一審程序為范例來展開分析的。無論是定罪裁判、量刑裁判還是程序性裁判，在本文中都僅僅是指第一審程序中的司法裁判活動。

一、 定罪裁判

“量刑規范化改革”運動的進行，推動了定罪與量刑程序的分離，也孕育出一種專門以解決被告人定罪問題為宗旨的司法裁判程序。當然，由于定罪程序與量刑程序的分離只是相對的，同一法庭要在同一法庭調查程序中就犯罪事實和量刑事實展開調查，在同一法庭辯論程序中就定罪和量刑問題聽取雙方的意見，還要在同一裁判文書中確定定罪和量刑的問題。因此，那種純而又純的定罪裁判程序并不存在。與此同時，2012年《刑事訴訟法》對簡易程序做出了重大改革，使得基層法院對于那些被告人自愿認罪、同意適用簡易程序的案件，可以適用較為簡化的審判程序。基層法院對于適用簡易程序的案件，不再對定罪問題進行全面的法庭調查和法庭辯論，定罪裁判程序事實上將予以省略，簡易程序將變成一種較為單純的量刑裁判程序。因此，定罪裁判程序將主要存在于普通程序之中。以下對這種裁判程序的性質、改革和訴訟構造做一分析。

(一)定罪裁判的性質

作為一種刑事審判程序，定罪裁判程序所要解決的主要是檢察機關指控的犯罪事實和罪名是否成立的問題。根據不告不理的原則，檢察機關提起公訴是法院啟動定罪裁判程序的前提，未經起訴的案件則不屬于法院審判的對象。由此，檢察機關的起訴書作為“定罪申請書”，同時包含著被指控的人、起訴事實和法律評價等三個基本要素。起訴書既具有啟動定罪裁判程序的功能，又確定了法院的審理對象和裁判范圍。作為司法裁判者，法院并不籠統地解決被告人是否構成犯罪的問題，而主要是裁決檢察機關指控的犯罪事實和罪名是否成立的問題。

在定罪裁判程序中，被告人處于被指控的地位，可以在辯護人的幫助下行使各項辯護權。在不同的普通程序中，被告人通常會選擇不同的訴訟角色：如果被告人拒絕認罪的，那么，被告人在定罪程序中會選擇無罪辯護，提出與公訴方直接對立的訴訟主張；假如被告人自愿認罪，但不同意適用簡易程序的，那么，被告人就有可能完全放棄無罪辯護，或者僅僅選擇罪輕辯護，也就是那種旨在追求將重罪改為輕罪的辯護。但是，不論是否選擇無罪辯護，被告人在定罪裁判程序中都經常會持有與公訴方不同的訴訟立場。

經過定罪裁判程序，法院要對被告人是否構成犯罪的問題做出權威的裁判結論。這種裁判結論與法院對案件量刑問題的裁決一起，都將被載入同一訴訟文書之中。從內容上看，定罪裁判同時包含著事實認定和法律評價兩個組成部分。在事實認定部分，法院要通過審查控辯雙方提出的全部證據，來判定檢察機關對被告人犯罪事實的證明，是否達到了法定的證明標準。而在法律評價部分，法院則要根據所認定的犯罪事實，來確定所要適用的刑法條款，尤其是要認定具體的犯罪構成要件和罪名。

由于法院要解決被告人是否構成犯罪的問題，其結論要么是有罪裁決，要么是無罪決定，因此，這種裁判活動就存在著做出“錯誤裁決”的風險。所謂的“冤假錯案”，作為“刑事誤判”的一種表現方式，其實主要發生在定罪裁判領域。而為了避免出現這種誤判結果，立法部門往往會在刑事訴訟法中確立一系列程序保障機制。包括無罪推定、辯護制度、司法證明、直接和言詞審理等一系列程序規范的設置，在很大程度上都有著避免刑事誤判的機能。

(二)定罪裁判程序的改革

1996年《刑事訴訟法》對“刑事審判方式”所進行的大規模改革，主要發生在定罪裁判領域之中。所謂的“審判方式改革”，其實也就是“定罪裁判方式”的改革。2010年由最高人民法院領導的“量刑規范化改革”，使得定罪程序與量刑程序出現了相對分離。時隔兩年之后，立法部門在新頒布的《刑事訴訟法》中又對這種定罪裁判方式作出了新的改革。這主要表現在以下五個方面：一是恢復了庭前案卷移送制度；二是建立了庭前會議制度；三是在基層法院的審判程序中確立了統一的簡易程序；四是建立了證人、鑒定人以及有專門知識的人出庭作證的制度；五是適度延長了法院的審判期限。這些改革措施對于定罪裁判程序都產生了程度不同的影響。[注]對于這些改革的詳細分析，可參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，頁324以下。下面依次對此作出簡要的分析。

其一，2012年《刑事訴訟法》恢復了庭前全面移送案卷制度，要求檢察機關在提起公訴時將起訴書連同全部案卷材料移送法院。考慮到1996年《刑事訴訟法》曾將檢察機關移送的材料限定為“主要證據的復印件或者照片”、“證人名單”和“證據目錄”，因此，2012年《刑事訴訟法》對庭前全案筆錄移送制度的恢復，意味著將1996年完成的“審判方式改革”的部分舉措予以廢除，從而部分恢復了1979年《刑事訴訟法》曾確立的庭前案卷移送制度。通過這一改革，主持案件審判的法官可以獲得庭前全面閱卷的機會，有助于法官在庭審前進行充分的庭前準備工作，保障了辯護律師的庭前閱卷權，使其可以獲得較為充分的進行庭前防御準備的機會。當然，這種允許法官庭前全面閱卷的起訴方式，也很可能帶來法官通過閱卷對被告人“構成犯罪”產生先入為主的預斷的問題，這輕則會導致削弱被告方的無罪辯護效果，重則可能帶來法官先定罪再審判的問題。

其二，2012年《刑事訴訟法》建立的庭前會議制度，對于定罪裁判程序也產生了重大影響。通過在控辯雙方參與下解決諸如回避、管轄異議、簡易程序的適用、申請非法證據排除等一系列程序問題，法庭可以減少休庭次數，不間斷地對被告人是否構成犯罪的問題進行審理。不僅如此，通過在庭前確定證人、鑒定人等出庭作證的名單，保障被告方調取證據的權利，維護控辯雙方申請延期審理的權利，法庭可以為定罪裁判程序做好準備工作，維護控辯雙方的平等抗辯，確保法庭對被告人是否構成犯罪問題進行實質性的審理。

其三，2012年《刑事訴訟法》對簡易程序所進行的改革，使得基層法院對那些被告人自愿認罪的案件可以適用簡易程序。而簡易程序的適用將大大壓縮定罪裁判程序的適用范圍，使得定罪裁判程序的適用主要被限制在普通程序之中。由此，唯有在被告人不認罪，或者不同意適用簡易程序的案件中，定罪裁判程序才有適用的空間。定罪裁判程序適用范圍的適度縮小，可以保障這種程序的徹底化和實質化，避免法院的定罪裁判過程流于形式，減少可能的事實誤判。

其四，在過去的法庭審判中，由于法庭一般不傳召證人、鑒定人出庭作證，而主要通過聽取公訴方宣讀的詢問筆錄來審查證人證言，對鑒定意見也采取書面和間接的審查方式，因此，這種法庭審理很容易流于形式，甚至淪為一種“定罪的儀式”，法庭主要是通過書面審查和行政審批的方式來完成定罪過程。[注]對這一問題的展開討論，可參見顧昂然：《新中國的訴訟、仲裁和國家賠償制度》，法律出版社1996年版，頁20以下；另參見王尚新：“刑事訴訟法修改的若干問題”，《法學研究》1994年第5期。為解決這一問題，2012年《刑事訴訟法》還建立了證人、鑒定人和“具有專門知識的人”出庭作證的制度。根據這一制度，控辯雙方對證言筆錄提出異議，該證言對定罪量刑具有重大影響，且法院認為該證人有必要出庭作證的，法院應當通知該證人出庭作證。對于經過依法通知拒不出庭的證人，法院還可以對其適用強制措施。與此同時，控辯雙方對鑒定意見提出異議，且法院認為該鑒定人有必要出庭作證的，法院應當通知鑒定人出庭作證。對于經過依法通知拒不出庭的鑒定人，法院不得將其鑒定意見采納為定案的根據。不僅如此，控辯雙方為了對特定鑒定意見提出有針對性的質證意見，還可以委托“有專門知識的人”出庭作證，對鑒定意見發表意見。這種證人、鑒定人和“有專門知識的人”出庭作證的制度，一旦得到有效的實施，那么，法庭對證人證言、鑒定意見的審查將擺脫過去的書面化和間接化，而逐步貫徹直接和言詞審理的原則。這樣，法庭可以通過聽取證人、鑒定人的口頭陳述，當庭直接對證人、鑒定人察言觀色，從而獲得對案件事實的直觀印象。這種直接和言詞的審理方式，可促使法庭擺脫對證言筆錄和書面鑒定意見的過分依賴，提高法庭對證據材料的實質審查能力，避免證據審查和事實認定的錯誤。

2012年《刑事訴訟法》還適度延長了刑事審判的期限。尤其是對那些適用普通程序的案件，一審法院的審判期限可以延長到3個月；對可能判處死刑、被害方提出附帶民事訴訟請求的特殊案件，一審審判期限還可以延長到6個月。可以說，審判期限的適度延長，給了法院較為寬裕的庭前準備時間和開庭審理時間，而不必再像過去那樣為節省時間而不得不組織快速而粗糙的法庭審判；審判期限的延長，還可以為被告人及其辯護人進行防御準備提供了更多的機會，他們可以提出諸如排除非法證據、傳召證人出庭作證、調取本方證據等方面的訴訟請求，法院對這類訴訟請求也可以有更為充足的時間來進行審查和加以支持。在某種程度上，公正審判的實現和刑事誤判的防止，是以較為充足的司法資源投入為前提的，而適度寬松的審判期限，則是司法資源的重要組成部分。

(三)定罪裁判程序的訴訟構造

經過1996年的“審判方式改革”，我國刑事審判程序逐漸注入了一些對抗制的因素。但是，傳統職權主義的程序框架依然存在，中國刑事審判并沒有走向對抗制，而帶有一定的“混合制”色彩。按照法學界的主流看法，這種刑事審判方式具有“抗辯式”或“辯論式”的構造特征。[注]參見張軍：“關于刑事案件審判方式的若干問題”，《中國法學》1996年第3期。那么，經過2010年的“量刑規范化改革”和2012年《刑事訴訟法》的重大修訂，這種從傳統實體性裁判程序中分離出來的“定罪裁判程序”，究竟具有怎樣的構造特征呢？

應當說，這種定罪裁判程序依然保持了原有的“混合制”的構造模式，也就是在不同方面分別吸收了職權主義和對抗制的若干因素，從而形成了控辯雙方與法官分別控制訴訟程序的格局。當然，經過2012年《刑事訴訟法》的修訂，法官對審判程序的控制力有所增加，控辯雙方對法庭調查和法庭辯論的程序控制有所減弱，這在一定程度上加重了定罪裁判程序中職權主義的色彩。

1996年《刑事訴訟法》曾經限制檢察機關移送的案卷材料范圍，禁止檢察機關將全部案卷材料移送法院。立法者試圖通過這種改革來解決法官“先定后審”問題，并促使法官在法庭審理中保持一定的“消極性”，不再主導證據調查活動，而保障控辯雙方通過舉證、質證和辯論來保持對庭審程序的控制力。[注]對于1996年“刑事審判方式改革”的評論，參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》(第二版)，法律出版社2010年版，頁159以下。但是，司法實踐的經驗表明，這種旨在推動審判審理走向對抗化的改革并沒有取得成功。一方面，在法官對法庭調查保持消極態度的情況下，控辯雙方對庭審程序的控制力卻出現了不平衡的狀態，公訴方事實上主導了證據調查程序，辯護方對公訴方的證據無法進行有效的質證，而不得不被動地參與一種形式化的證據審查活動。所謂“抗辯式”的審判方式，實際成為公訴方主導和控制下的單方面證據調查活動，法官和辯護方幾乎都失去了對庭審程序的控制力。

另一方面，1998年以后“庭后移送案卷制度”的形成，使得公訴方在法庭審理結束后可以將全部案卷筆錄移送法院，法官在作出判決之前獲得了閱卷的機會。這種發生在庭審結束后和判決形成前的法官閱卷活動，對法官定罪裁判活動會產生較大的影響，甚至可能直接成為法官形成內心確信的依據。在法庭審理較為快速和粗糙的情況下，法官要通過庭審來形成對案件事實的認識，這將是極為困難的。在庭審中所獲得的事實信息與案卷中所包含的更為豐富的事實信息之間，法官究竟會偏向哪一方面呢？至少，兩者都有可能成為法官作出定罪裁判的事實依據。結果，這種庭后移送案卷的制度連同公訴方主導的證據調查程序本身，就非常容易架空整個法庭審理程序，導致法庭審理流于形式。法官對定罪問題形成內心確信的依據仍然是案卷，而不是庭審過程。只不過，原來這種先入為主的確信形成于庭審之前，而1998年以后則形成于庭審結束之后。

1996年《刑事訴訟法》對檢察機關移送案卷筆錄的限制，不僅沒有達到立法者的預期改革目標，反而帶來了一些新的問題。在2012年《刑事訴訟法》頒行之前，越來越多的法院與同級檢察機關形成了默契，恢復了原有的庭前案卷移送制度。這種明顯違反1996年《刑事訴訟法》的做法，由于有利于法院進行庭前審判準備工作，也給予辯護律師庭前全面閱卷的機會，加之對檢察機關的起訴也未造成明顯妨礙，因此并沒有受到任何抵制和挑戰。可以說，2012年《刑事訴訟法》對庭前案卷移送制度的恢復，實際是法官、檢察官和律師普遍支持的改革方案。

但是，這種對庭前案卷移送制度的恢復，對于定罪裁判程序的職權主義化肯定會起到推波助瀾的作用，并會影響1996年以來“抗辯式”審判方式改革的發展方向。一般而言，案卷移送制度是職權主義訴訟構造的顯著標志，正如“起訴書一本主義”的起訴方式屬于對抗制的基本要素一樣。[注]對于“案卷移送主義”和“起訴書一本主義”的比較分析，可參見李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，頁238以下。在案卷移送制度的影響下，法官在開庭前可以全面查閱公訴方的案卷材料，了解偵查和審查起訴的全部過程，熟悉公訴方掌握的全部起訴證據。通過閱卷，法官通常會對公訴方的證據情況和事實認定形成預先的認識，從而在心理上傾向于接受“被告人構成犯罪”的結論。不僅如此，一個庭前全面閱卷的法官較之庭前不了解任何證據的法官而言，更有可能左右整個法庭審理的過程，而對控辯雙方的舉證、質證和辯論作出限制。通過閱卷，法官不僅了解了公訴方的證據情況，而且對公訴方證據體系的缺陷和不足有了清晰的認識。為了有針對性地調查證據，法官可以實現確定法庭調查的范圍、順序和方式，甚至制定庭審提綱，使得整個定罪裁判過程按照預定的庭審方案來展開。通過閱卷和庭前準備，法官可以牢牢控制法庭審理的節奏，對控辯雙方的舉證、質證活動進行引導，對那些“無關”的提問、“多余”的舉證或者“不恰當”的質證予以制止。

在庭前移送案卷制度的影響下，控辯雙方對證據調查的程序控制力有所減弱，這會帶來定罪程序的職權主義化。但這種職權主義化的進程也不會無休止地發展，而是會受到一定的限制。2012年《刑事訴訟法》確立了庭前會議制度，給予控辯雙方在庭前就程序爭議問題發表意見的機會，這促使法庭對被告方的辯護權給予較為充分的保障；證人、鑒定人和“有專門知識的人”出庭作證制度的實施，可以保障被告人及其辯護人對證人、鑒定人的有效質證，使得擬議中的“交叉詢問”機制更有可能得到制度上的落實；公訴方承擔舉證責任制度的明確設立，以及“排除合理懷疑”的證明標準的規定，使得無罪推定的理念得到進一步的貫徹，公訴方的“敗訴風險”得到確立。這些制度設計可以加強被告人辯護權的有效保障，促使定罪裁判程序更富有實質化，避免這種程序流于形式，因而可以發揮控辯雙方平等對抗的訴訟效果。[注]對于2012年《刑事訴訟法》有關審判制度改革方案的評價，筆者近期在兩篇文章中對此進行了分析和評價。可參見陳瑞華：“評刑事訴訟法修正案(草案)對審判程序的改革方案”，《法學》2011年第11期；另參見陳瑞華：“案卷移送制度的演變與反思”，《政法論壇》2012年第5期。

二、 量刑裁判

量刑裁判從傳統的刑事審判中分離出來，這是“量刑規范化改革”運動的產物，并為2012年《刑事訴訟法》所確立。[注]對相對獨立量刑程序的評析，可參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，頁1以下。盡管定罪裁判程序與量刑裁判程序的獨立只是相對的，法院并不會就量刑問題舉行專門的裁判活動，但是，量刑問題畢竟已經被納入法庭審理的范圍，量刑裁判程序也具有一定的對抗性、公開性和透明性。尤其是在簡易程序中，法院對被告人定罪問題的裁判一般不存在懸念，法庭審判幾乎成為量刑裁判的代名詞。可以說，量刑裁判在簡易程序中具有較為完整的訴訟形態。因此，我們有必要將量刑裁判作為一種專門的司法裁判形態加以看待，并對其性質、形態和訴訟構造作出理論上的解釋。

(一)量刑裁判的性質

量刑裁判是以確定有罪被告人的量刑問題為目的的司法裁判活動。從邏輯上看，量刑裁判是以定罪裁判已經形成定論為前提的。所謂“量刑裁判”，客觀上已經包含著被告人已經構成犯罪的意思。不僅如此，作為量刑裁判的邏輯前提，法院還必須對被告人確定了具體的罪名。否則，法院既無法確定被告人的量刑情節，也難以確定具體的量刑種類和幅度。

檢察機關提出的起訴書同時具有啟動法院定罪裁判和量刑裁判程序的功能。盡管檢察機關可以向法院提出量刑建議，而且這種量刑建議既要記載公訴方認定的量刑情節，也要提出所要建議的量刑種類和量刑幅度，但是，這種量刑建議并不具有啟動量刑裁判程序的作用，而最多不過屬于公訴方提交的量刑意見而已。即便公訴方不提出量刑建議，或者只是非常簡單地提出口頭上的量刑建議，法院也仍然會啟動對量刑問題的法庭調查和法庭辯論程序。不僅如此，公訴方的量刑建議并不能限定法院在量刑裁判中的審理范圍。法院既要關注公訴方提出的量刑情節，也要審查被害方提出的量刑情節，更會考慮被告方提出的新的量刑情節；法院在確定刑事處罰時既要重視檢察機關所建議的量刑方案，也要適度考慮被害方和被告方所提出的量刑意見。最終，法院可以根據公訴方、被害方和被告方提出的量刑意見，確定一種相對獨立的量刑裁決。

近期“量刑規范化改革”運動的興起，催生出了一種“數量化的量刑方法”。法院在確定被告人構成某一罪名之后，根據該罪行的既遂狀態確定“量刑基準”，然后在逐一對每個量刑情節對量刑結果的影響確定適度的比例調節幅度。在此基礎上，法院根據“同向相加”、“逆向相減”的原則，確定計算出來的量刑幅度，然后再根據案件的情況作出適當的調整，最終確定案件的“宣告刑”。[注]有關“數量化量刑方法”的分析，可參見“嚴格程序，規范量刑，確保公正——最高人民法院刑三庭負責人答記者問”，載《人民法院報》2009年6月1日。迄今為止，這種“數量化的量刑方法”主要影響法院對量刑結果的確定過程，而對控辯雙方就量刑問題的舉證、質證和辯論并沒有發生明顯的影響。在量刑裁判過程中，控辯雙方仍然圍繞著量刑情節提出各自的量刑意見。即便公訴方提出了具有一定幅度的量刑建議，被告方也提出了較為具體的量刑意見，法庭也不會組織雙方就每個量刑情節對量刑結果的影響做數量化的評估。可以說，控辯雙方主要是從兩個方面來參與量刑裁判的過程：一是論證某一量刑情節是否成立；二是提出具體的量刑種類和幅度。至于每個量刑情節對量刑結果的數量化影響，以及量刑方案的數量化結果的產生，仍然屬于法官自由裁量的范圍。當然，對于最終的量刑結果，法庭在判決書中也需要說明理由。

如果說定罪裁判的最大風險是對被告人構成犯罪問題做出誤判的話，那么，量刑裁判的主要風險則來自于法官在量刑方面自由裁量權的濫用。這種濫用一旦發生，就會導致法官隨意地采納某一量刑情節，而摒棄另一量刑情節，無根據地確定刑罰的種類和幅度，或者在同樣情況下確定不均衡的量刑結果，從而造成“同案不同判”的后果。正是為了避免這種情況的發生，最高司法機關才啟動了“量刑規范化改革”，推動地方法院將量刑納入法庭審理的范圍，并確立了相對獨立的量刑程序，以便有效地“規范法官在量刑方面的自由裁量權”。其實，包括檢察機關的量刑建議、被告方的量刑意見、法庭調查分為定罪調查和量刑調查、法庭辯論分為定罪辯論和量刑辯論、法院在裁判文書中說明理由等在內的一系列良性程序改革措施，都與限制和規范法官的自由裁量權有著密切的聯系。

(二)普通程序中的量刑裁判

在普通程序中，法院要對定罪問題和量刑問題進行同步審判活動。檢察機關向法院提交起訴書以后，法院的定罪裁判程序正式啟動，同時量刑裁判程序也正式開始。公訴方的量刑建議既可以連同起訴書一并提交給法院，也可以在當庭宣讀起訴書以后再提交給法庭。當然，司法實踐中最常見的還是公訴方在法庭辯論階段當庭口頭宣讀量刑建議。

法院在普通程序中既要解決被告人是否構成犯罪的問題，也要對有罪被告人的量刑問題作出裁判。這樣，對兩個問題的裁判活動是由同一審判組織按照同一審判程序完成的，而不存在所謂“定罪裁判程序”和“量刑裁判程序”的獨立設置。但為了將量刑問題納入法庭審理的范圍，法院通常會在法庭調查程序中分別設置定罪調查和量刑調查兩個環節，以便對犯罪構成要件事實和量刑情節先后進行調查；法院也會在法庭辯論程序中分別設置定罪辯論和量刑辯論兩個階段，從而對被告人是否構成犯罪問題和如何確定量刑問題分別聽取控辯雙方的辯論。然后，在經過同一最后陳述程序之后，法院對定罪問題和量刑問題一并進行評議，并在同一裁判文書中進行判決。當然，法院的裁判文書需要對定罪問題和量刑問題的裁判理由分別加以說明。[注]參見李玉萍：“我國相對獨立量刑程序的設計與構建”，《法律適用》2008年第4期。

在普通程序中設置相對獨立的量刑裁判程序，經常面臨一個較大的爭議問題，那就是如何保障定罪裁判和量刑裁判程序的公正性問題。由于法院在定罪裁判和量刑裁判中要解決不同的問題，所面臨的法律風險也不相同，因此，將這兩種司法裁判活動混雜在同一審判程序中，經常會帶來“顧此失彼”、“此消彼長”的問題。[注]對于這一問題的分析，可參見陳衛東主編：《量刑程序改革理論研究》，中國法制出版社2011年版，頁335以下；陳瑞華，見前注〔11〕，頁100以下。例如，在被告人不認罪或者作無罪辯護的情況下，被告方更為注重無罪辯護，法院也更為重視定罪裁判。在此情形下，對量刑問題的調查和辯論勢必會受到削弱。尤其是在被告方堅持無罪辯護意見的情況下，有時會放棄量刑辯護，這使得法庭的量刑調查和量刑辯論將變成完全倒向公訴方的情況，根本難以保障量刑裁判的公正性。又如，被告人在無罪辯護和量刑辯護之間進行選擇時，經常面臨一種困難的抉擇，擔心因為做無罪辯護而激怒法庭，促使后者以此為根據認定被告人“認罪悔罪態度不好”，從而選擇較重的刑事處罰。結果，被告人為了避免這一結果，經常不得不被迫放棄無罪辯護，使得定罪裁判程序被省略。再如，被告人在法院尚未作出有罪判決的情況下，動輒要求法院采納一系列量刑情節，這無疑會導致量刑辯護與無罪辯護發生矛盾，以至于削弱了無罪辯護的效果。

(三)簡易程序中的量刑裁判

根據2012年《刑事訴訟法》，法院適用簡易程序的前提條件是被告人自愿認罪，對于適用簡易程序不持異議，并且案件“事實清楚，證據確實、充分”。這就意味著被告人在這種程序中放棄了無罪辯護，法院僅僅通過閱卷就對犯罪構成要件事實形成了內心確信，而不再持有合理的懷疑。因此，法院基本上就不再組織定罪裁判程序，簡易程序所要解決的核心問題就是被告人的量刑問題。

既然簡易程序基本上屬于一種單純的量刑裁判程序，那么，這種裁判程序究竟有何特征呢？首先可以確定的是，公訴方需要提交書面的量刑建議，或者當庭宣讀量刑建議，法庭然后要聽取被告方的量刑辯護意見。這一環節是不可省略的。考慮到那些選擇簡易程序的被告人對于獲得寬大的刑事處罰都會有一定的期待，因此，控辯雙方一般會圍繞著公訴方的量刑建議進行舉證、質證和辯論。其次，量刑裁判主要圍繞著控辯雙方提出異議的證據和事實來展開。原則上，對于雙方沒有異議的證據，法庭不再要求雙方予以出示和質證，法庭也不再進行當庭調查核實；控辯雙方對于量刑事實和量刑情節不持任何異議的，法庭可以直接圍繞量刑建議組織雙方提出意見。當然，對于控辯雙方提出異議的證據，或者雙方對于量刑事實和量刑情節提出異議的，法庭仍然要組織量刑調查和量刑辯論。再次，量刑裁判還會受到辯護律師參與的影響。對于那些有辯護律師參與的案件，法院往往會針對雙方提出異議的量刑證據組織專門的量刑調查，并聽取雙方的量刑辯論。而在那些沒有辯護律師參與的案件中，被告人通常不具備基本的辯護能力，既提不出新的量刑情節，也難以提出較為具體的量刑辯護意見。法庭的量刑裁判活動一般也會傾向于公訴方的量刑建議。[注]參見李玉萍：“健全和完善量刑程序，實現量刑規范化”，《中國審判》2009年第8期。

三、 程序性裁判

迄今為止，我國刑事第一審程序中同時存在著兩種程序性裁判機制：一是針對被告方申請排除非法證據問題所進行的司法裁判活動；二是以解決雙方程序爭議問題而舉行的庭前會議活動。在前一種裁判活動中，被告方對偵查行為的合法性提出異議，法院則要對此進行法庭審理。這種裁判活動既可以發生在庭前會議階段，也可以出現在法庭審理過程之中。而在后一種裁判活動中，法庭所要裁決的事項除了偵查程序的合法性問題以外，還有可能包括回避、管轄異議、申請調取證據、辯護方提供無罪證據、申請證人、鑒定人等出庭作證、申請延期審理等一系列程序性爭議問題。相對于定罪裁判和量刑裁判而言，程序性裁判盡管要經歷較為簡易的程序，甚至經常為法院所忽略，卻仍然具有司法裁判的基本屬性。研究這類司法裁判的性質和訴訟構造，對于我們全面了解司法裁判的各種類型，將是非常有益的。

(一)程序性裁判的性質

程序性裁判是以解決案件中的程序爭議為目的的司法裁判活動。本來，刑事訴訟活動的目的在于解決被告人的刑事責任問題，也就是確定被告人是否構成檢察機關指控的罪名，并在罪名確定后科處刑事處罰。但是，刑事訴訟法確立了一系列訴訟程序和制度，也為嫌疑人、被告人、辯護人設置了諸多方面的訴訟權利。為了保證這些訴訟程序具有可訴性，并為這些訴訟權利設立基本的救濟途徑，刑事訴訟法逐步建立了一種新型的司法裁判機制，以便控辯雙方將所發生的程序爭議訴諸司法裁判程序，法院就此程序問題做出權威的裁決。

與定罪裁判和量刑裁判不同的是，程序性裁判的啟動者既可以是公訴方，也可能是被告方。例如，公訴方和被告方都有可能申請延期審理，申請法庭通知證人、鑒定人出庭作證，申請查閱對方所掌握的證據材料。這與前述兩種裁判程序只能通過檢察機關提起公訴來啟動形成了鮮明對比。當然，根據程序性裁判的性質和宗旨，這種裁判程序在多數情況下還是由被告方申請提起的。無論是在庭前會議上還是在法庭審理過程中，法院的程序性裁判活動主要是根據被告方的申請而啟動的。例如，申請法官、檢察官回避，申請變更審判管轄，申請調取證據材料等，這幾乎都屬于被告方專屬的訴訟權利。至于申請排除非法證據，則更是被告方挑戰偵查行為合法性的一種法定救濟途徑，而公訴方幾乎不可能提出這類程序性申請。至于申請證人、鑒定人、有專門知識的人出庭作證，申請法庭不公開審理，以及建議法庭延期審理等，在司法實踐中也大多為被告方所提出，公訴方就此類問題申請法庭裁判的情況極為少見。

既然程序性裁判主要是由被告方申請啟動的，那么，公訴方一般就成為這類程序的“應訴者”或者“答辯方”。例如，在被告方申請回避、提出管轄異議的場合下，公訴方面對被告方對檢察官出庭公訴資格、法官裁判資格、法院審判資格的挑戰，通常都會持有與被告方不一致的訴訟立場。又如，在被告方申請公訴方的證人、鑒定人出庭作證，或者申請“有專門知識的人”出庭挑戰公訴方鑒定意見的情況下，公訴方也會提出不同的意見，以維護本方提交的證人證言和鑒定意見。再如，在被告方申請排除非法證據的情況下，被告人處于“程序原告”的地位，偵查人員成為“程序被告”，公訴方則往往會維護偵查程序的合法性，論證被告方所提出的排除非法證據的申請不能成立。[注]陳瑞華，見前注〔2〕，頁177以下。

面對控辯雙方提出的程序性爭議，法院需要組織專門的法庭審理活動，并作出專門的裁判結論。這種裁判活動發生在正式的法庭審理之前，或者出現在法庭審理的過程之中。根據“程序性裁判優先原則”，法院在就被告人刑事責任問題形成裁判結論之前，需要優先審查程序性爭議問題。[注]關于“程序審查優先原則”，張軍，見前注〔3〕，頁320以下。另參見陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版，頁294以下，不僅如此，法院對有關程序問題所作的裁決，對于后面進行的定罪裁判和量刑裁判活動，還具有法律約束力。法院對被告人刑事責任問題的審理和裁判活動必須以程序性裁決結論為法律前提。當然，我國刑事訴訟法并沒有確立“中間裁判”制度，法院所做的程序性裁決一般并沒有專門的訴訟文書，而需要與將來的實體性裁判在同一訴訟文書中加以記載，并接受控辯雙方統一的上訴或者抗訴。盡管如此，這類程序性裁判也被包含于實體性裁判過程之中，帶有“訴中訴”、“案中案”或者“審判之中的審判”的性質。[注]關于“訴中訴”、“案中案”以及“審判之中的審判”的說法，來自于英國刑事訴訟方面的一些著述。可參見Michael Zander, The Police and Criminal Evidence Act 1984, revised second edition, Sweet &Maxwell,1990, p. 196.另參見John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, eighth edition, Blackstone Press Limited, 1997, pp. 150-151,280-282.

(二)非法證據排除程序

法院為解決非法證據排除問題所舉行的法庭審判活動，屬于一種最為典型的程序性裁判活動。通常情況下，這種裁判活動由被告方申請啟動，公訴方屬于答辯方，負有出庭應訴的責任。在這種裁判過程中，法庭要解決的核心問題是有關偵查活動是否存在違反訴訟程序的情形，以及法院是否需要作出排除某一控方證據的決定。經過法庭審理，法院一旦作出排除非法證據的決定，該證據在隨后的實體性裁判中就將被排除證據能力，不得出現在法庭審理程序之中。當然，假如法庭拒絕了被告方的訴訟申請，確認了有關證據的合法性，那么，法庭隨后仍然可以允許該證據出現在法庭審理程序之中。

非法證據排除程序大體上可以分初步審查和正式聽證兩個程序。[注]有關中國新確立的非法證據排除規則，可參見陳瑞華：“非法證據排除規則的中國模式”，《中國法學》2010年第6期。在初步審查程序中，法院要審查被告方提出的排除非法證據的申請書，審查被告方是否提出了相關證據材料或者證據線索。經過審查，法院對偵查程序的合法性存有疑問的，就可以啟動正式的聽證程序，否則，就可以直接拒絕被告方的訴訟請求。而在正式聽證程序中，公訴方承擔證明責任，要證明偵查活動不存在違反法律程序的情形，偵查人員所獲取的證據不屬于“非法證據”，或者有關“非法證據”不屬于法院排除的對象。被告人及其辯護人也可以通過舉證來證明偵查行為的非法性，以及排除非法證據的必要性。但是，無論被告方是否提出了相關證據，證明偵查行為合法性的責任始終要由公訴方承擔，公訴方無法證明偵查行為的合法性，或者無法排除非法取證的可能性的，該方都要承擔相應的“敗訴風險”。

法院的審理活動可以包括兩個部分：一是法庭上的聽審活動，也就是聽取控辯雙方的舉證、質證和辯論；二是法庭外的調查核實活動，也就是通過親自收集證據、核實相關證據材料，法官對偵查行為的合法性進行主動的審查。在前一活動中，法官可以審查相關證據筆錄，審查偵查人員制作的同步錄像資料，還可以責令偵查人員說明相關偵查活動的情況，或者傳召偵查人員出庭作證，接受各方的詢問。而在后一活動中，法官可以前往看守所調查收集證據材料，向偵查人員、看守人員或者同一監所的在押犯核實情況，必要時還可以進行一些補充鑒定等活動。

經過法庭上的聽審和庭外調查核實活動，法院認為公訴方無法證明偵查行為的合法性，或者無法從根本上排除偵查人員非法取證可能性的，就可以直接認定偵查行為違反法律程序，偵查人員獲取的相關證據屬于“非法證據”。法院據此可以作出排除非法證據的決定，并不再將此證據納入法庭調查的對象。對于這一程序性裁判結論，法院會記載于最后的判決書之中。檢察機關認為這一裁判結論有錯誤的，可以向第二審法院提出抗訴。當事人對法院所作的拒絕排除非法證據的裁決不服的，也可以向二審法院提出上訴。

在理論上，法院發現偵查人員存在違法取證情形的，也可以自行啟動非法證據排除程序。但從司法實踐的經驗來看，這種由法院依據職權自行發動的排除程序極少發生。幾乎所有排除程序都是經過被告方申請而啟動的。正因為如此，非法證據排除程序具有典型的訴訟形態，遵循著不告不理的原則。不過，這種訴訟在構造上更接近于行政訴訟程序，因為作為答辯方的公訴方要承擔證明責任，而被告方一旦啟動這一程序，也就不再承擔證明責任。公訴方能否證明偵查行為的合法性，并論證被告方所主張的排除非法證據的申請不能成立，這才是法庭所要裁決的核心問題。

(三)庭前會議中的程序性裁判

在過去的法庭審理中，被告方經常當庭提出各種程序性爭議，如申請法官回避，申請管轄異議，申請證人、鑒定人出庭作證，申請調取新的證據，申請查閱、摘抄、復制某一控方證據，甚至申請將某一公訴方證據排除于法庭之外。遇到此類申請，法院要么予以當庭拒絕，要么不得不休庭，在庭外進行調查核實后再恢復法庭審理活動。在法院當庭拒絕的情況下，被告人的辯護權無法得到保障。而法院即便對被告方的訴訟請求進行了審查，也往往因為來不及做好庭前準備工作，而難以對那些程序性爭議問題作出公正的裁決。不僅如此，法官在正式開始法庭審理之后，面對被告方的程序異議，往往會產生內心的抵觸，甚至引發法官與被告方的訴訟沖突問題。

2012年《刑事訴訟法》確立了庭前會議制度，允許法官在開庭前召集控辯雙方同時到場，就各種程序爭議問題了解情況，聽取意見，從而做好開庭準備工作。其中，被告方申請排除非法證據的，就需要在庭前會議程序中提出。被告人需要提交書面申請書，法院則將此申請書副本送達公訴方，以給予該方準備答辯的機會。同時，被告方還需要向法院提交有關的證據材料或證據線索。經過庭前審查，法院認為偵查人員非法取證的證據確實、充分，或者公訴方認可了被告方排除非法證據之申請的，法院可以在庭前直接作出排除非法證據的決定。相反，法院在庭前無法確定是否存在非法取證情形，或者公訴方認為排除非法證據的申請不能成立的，法院則要在法庭審理中組織專門的非法證據排除程序，對此事項作出裁決。

在排除非法證據的申請之外，被告方還有可能提出其他方面的訴訟請求，控辯雙方也有可能對其他一系列問題發生程序爭議，如申請回避，申請變更管轄，申請調取證據，申請通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭作證，申請不公開審理案件，確定是否適用簡易程序，申請法庭延期審理等。對于這些程序性爭議問題，控辯雙方都可以發表意見，提出支持本方訴訟請求的事實根據和法律依據，并論證對方訴訟主張不成立。對于上述程序性爭議問題，法庭在聽取雙方意見和辯論的基礎上，也要作出相應的決定。這種決定既可能是支持申請方的決定，也可能是駁回相關訴訟申請的決定。但不論作出哪一種決定，法庭在正式庭審中都要承認這類決定的法律效力。

法院在庭前會議中固然要作出相應的決定，但除了排除非法證據問題以外，其他各種程序性爭議事項都不會在判決書中予以記錄，法院更不會對此作出專門的裁判文書。對于大多數程序性爭議事項，法院一般都是當庭作出口頭決定。對此決定，法院一般會記錄于庭審記錄之中，使之成為法院處理訴訟程序問題的過程性證據材料。自然，這類當庭口頭決定，既無法成為檢察機關提起抗訴的依據，更無法成為當事人提出上訴的對象，而大都成為不可救濟的程序性決定。

很顯然，庭前會議制度的建立，為協調程序性裁判與實體性裁判的關系確立了一條新的思路。根據這一制度，法庭在庭前會議中重在解決控辯雙方的程序爭議問題，從而進行程序性裁判活動。而在正式審理開始之后，法庭則在接受庭前會議的程序安排的前提下，集中審理被告人的刑事責任問題。當然，開庭審理開始后，法庭也并不排斥程序問題，對于有爭議的非法證據排除問題，一些在開庭前難以解決的程序性爭議問題，法庭仍然有必要當庭舉行程序性裁判活動。只不過，控辯雙方對于所有程序性爭議問題，都需要在庭前會議中向法院提出申請，以便給予法院進行庭前準備的時間和機會。如無正當理由，控辯雙方在庭前會議中拒絕提出程序性爭議問題，而故意在庭審開始后提交此類程序問題，法院有權拒絕受理。

與正式的非法證據排除程序相比，庭前會議中的程序性裁判活動顯得更為簡易。在這一裁判活動中，法庭不僅只是作出當庭口頭決定，剝奪了控辯雙方獲得救濟的機會，而且也不存在事實調查和法庭辯論的程序區分，而最多給予控辯雙方簡要發表意見的機會。這種針對各類程序爭議問題展開的司法裁判活動，盡管具有基本的訴訟形態，卻帶有“微型裁判”的性質，屬于針對程序問題的非正式裁判活動。

四、三大裁判形態的制度影響

“定罪裁判”、“量刑裁判”和“程序性裁判”的相對分離，屬于我國刑事審判制度的重大改革。這三種司法裁判形態的出現，在很大程度上改變了原有的訴訟格局，大大拓展了公訴制度的內涵和外延，豐富了刑事辯護的基本形態，對于刑事證據規則的多元化也起到重要的推動作用。有鑒于此，我們在討論了三種裁判形態的性質和構造的基礎上，還有必要繼續分析這些裁判形態對于訴訟制度的輻射作用，特別是對公訴、辯護和證據制度的深遠影響。

(一)定罪公訴、量刑公訴和程序公訴

傳統的公訴制度建立在國家追訴原則的基礎上，強調檢察機關通過提起公訴，來申請法院作出有罪裁決，并對有罪的被告人科處刑事處罰。檢察機關的起訴書既是定罪申請書，又是量刑建議書，法院在收到起訴書之后，圍繞著被告人的定罪量刑問題進行一場連續的司法裁判活動。但隨著三種司法裁判形態的相對獨立，公訴也被分解成與之相對應的三種形態，我們依次將其稱為“定罪公訴”、“量刑公訴”和“程序公訴”。

定罪公訴是以說服法院作出有罪判決為目的的公訴活動。檢察機關提交的起訴書具有“定罪申請書”的性質，屬于該機關提起定罪公訴的標志性訴訟文書。要完成定罪公訴的使命，檢察官需要提出證據，證明起訴書所載明的犯罪構成要件事實。根據無罪推定原則，檢察官負有證明被告人有罪的責任，并在無法承擔這種證明責任時承受指控不能成立的“敗訴風險”。遇有犯罪事實不清、證據不足，法官對于被告人構成犯罪產生合理懷疑時，應當作出無罪的判定。作為一種較為理想的訴訟目標，檢察機關既要說服法院接受本方提出的犯罪事實，也要說服法院接受本方所提出的罪名。當然，在我國刑事訴訟中，法院有時也會接受公訴方所提出的犯罪事實，卻判處與起訴書不一致的罪名。

量刑公訴是以說服法院接受本方量刑建議為目的的公訴活動。檢察官提交的“量刑建議書”或者所發表的口頭“量刑建議”，屬于代表檢察機關量刑公訴觀點的訴訟文書。通常情況下，量刑建議包含著兩個基本要素：一是申請法院所要采納的量刑事實和量刑情節；二是建議法院所要適用的量刑種類和量刑幅度。基于檢察官的“客觀義務”，檢察官既要提出不利于被告人的量刑情節，也被要求關注有利于被告人的量刑情節。同時，為有效地約束法官在量刑方面的自由裁量權，檢察官要提出盡可能具體的量刑種類和幅度。[注]參見陳國慶：“關于設立量刑建議制度的探討”，載《法制日報》2009年10月28日。當然，考慮到檢察官僅僅是量刑的建議者，而不是裁判者，檢察官所了解的量刑情節也不一定是全面、客觀的，被告方有可能當庭提出一些新的量刑情節和有價值的量刑辯護意見，因此，檢察官的量刑建議是可以改變的。在量刑裁判過程中，檢察官遇有量刑事實發生變化，或者發現原來的量刑建議不合時宜的，完全可以向法庭提出新的量刑建議。

無論是定罪公訴還是量刑公訴，都是一種帶有“進攻性”的公訴活動。但相對而言，程序公訴卻屬于一種帶有“防御性”的公訴活動。在被告方啟動程序性裁判活動的案件中，被告人既是程序性爭議的提出者，又是程序審查之訴的發動者。尤其是在被告方申請排除非法證據的案件中，被告人成為一種“程序原告”，偵查人員則成為“程序被告”，出庭支持公訴的檢察官成為程序問題的“答辯者”或者“應訴方”。這里的程序公訴還帶有“出庭應訴”的意味。在這種非法證據排除程序中，檢察官不僅要承擔證明偵查活動合法性的責任，而且還要在無法完成這種證明的情況下承擔“敗訴風險”。而在非法證據排除程序之外，檢察官對于被告方提出的其他程序申請，也往往會提出否定的意見，并為此提出證據和法律依據。

從理論上說，檢察官在同一案件中有可能同時提出上述三種公訴意見，承擔三種公訴角色。但在現實的刑事訴訟中，檢察官對于同一案件則往往只能從事其中一種或者兩種公訴活動。例如，在被告方不提出程序性爭議的案件中，法庭一般不會啟動程序性裁判活動，檢察官的程序公訴也就不會啟動。又如，在簡易程序中，被告人自愿選擇認罪，放棄了無罪辯護，而案件的犯罪事實本身又是證據確實而充分的，法院對于定罪問題的審理就將大大簡化。在此類案件中，檢察官的定罪公訴職責將大為減弱，取而代之的將是對量刑公訴責任的集中承擔。

(二)無罪辯護、量刑辯護與程序辯護

傳統的刑事辯護主要圍繞著實體法律問題而展開。其中，那種旨在推翻公訴方指控罪名的無罪辯護又處于核心地位，為大多數辯護律師所青睞。但是，量刑裁判程序的相對獨立，為律師從事量刑辯護提供了程序保障。律師在這種程序中可以提出專門的量刑辯護意見。而程序性裁判活動的啟動，又為辯護律師從事程序辯護提供了訴訟空間。[注]有關刑事辯護三種形態的討論，陳瑞華，見前注〔11〕，頁188以下。

無罪辯護是以完全推翻公訴方指控的罪名為目標的辯護活動。從辯護思路選擇的角度來看，無罪辯護又可以被細分為兩類：一是通過推翻指控犯罪事實而展開的無罪辯護；二是通過論證被告人在實體法上不構成指控罪名的無罪辯護。在前一種無罪辯護中，被告方一般要論證公訴方的犯罪指控“事實不清”、“證據不足”，公訴方對被告人犯罪事實的證明沒有達到法定的標準。而在后一種無罪辯護中，被告方則通常會論證被告人的行為缺乏法定犯罪構成要件，或者具備法定的無罪抗辯事由。被告方一旦選擇無罪辯護，就意味著持有與公訴方完全對立的訴訟立場。法庭面對著直接對立的定罪公訴和無罪辯護，需要在聽取雙方舉證、質證和辯論的基礎上，對被告人是否構成指控的罪名作出權威的裁決。

量刑辯護則屬于一種旨在削弱公訴方量刑建議的辯護活動。被告方一旦提出這類辯護意見，就與公訴方的觀點產生了部分重合。從邏輯上看，量刑辯護是以承認被告人構成犯罪為前提的，屬于對那些已經構成犯罪的被告人所提出的辯護意見。在被告人已經構成犯罪這一點上，選擇量刑辯護的被告方是不持異議的。當然，與量刑建議一樣，被告方提出的量刑辯護意見也包含這兩個要素：一是新的量刑情節，包括酌定從輕情節和法定從輕、減輕或免除處罰情節；二是所主張的量刑種類和量刑幅度。在“量刑規范化改革”的背景下，辯護律師一般不再簡單地提出“建議從輕、減輕處罰”的辯護請求，而是將其辯護意見細化為較為具體的量刑種類和幅度。在很多情況下，相對于公訴方量刑建議中具有一定幅度的量刑主張而言，律師的量刑意見往往會提出更為細化甚至非常具體的量刑方案。面對控辯雙方所提出的帶有數量化的量刑主張，法庭往往會受到來自兩方面的壓力和約束，將兩種量刑觀點都考慮在內。

與無罪辯護和量刑辯護所具有的“防御性”形成鮮明對比的是，被告方在程序辯護中所要采取的是一種“進攻性辯護策略”。[注]關于將程序性辯護視為“進攻性辯護”的說法，陳瑞華，見前注〔2〕，頁294以下。被告方要么提出某一具體的程序性申請來維護本方的訴訟權利，改善本方的訴訟地位和處境；要么直接挑戰法官或法院的審判資格，甚至挑戰偵查程序的合法性，否定公訴方某一證據的法律資格。尤其是在涉及非法證據排除問題的程序辯護中，辯護律師協助被告人充當“程序原告”的角色，將偵查程序的合法性以及公訴方證據的法律資格一起訴諸司法程序，使其成為法庭程序審查的對象。為取得程序辯護的成功，被告方需要說服法院將本方的程序性申請納入裁判對象，從而啟動正式的程序性裁判活動。而在正式的程序性裁判活動中，被告方則要通過舉證、質證和辯論活動來說服法官接受本方的申請。[注]近期發生的兩個案件顯示出律師在從事程序性辯護方面出現的最新動向，參見趙麗：“排除非法證據后被告人獲無罪判決”，載《法制日報》2011年10月14日；陳宵等：“程序正義催生排除非法證據第一案”，載《法治周末》2011年8月31日。

當然，上述三種辯護形態僅屬于一種理論上的分類。在每一個具體案件的裁判過程中，律師有可能根據法院所要舉行的裁判形態，來選擇其中一種或者兩種辯護方式。例如，在普通程序中，被告人要么不認罪，要么拒絕選擇簡易程序，被告方具有做出無罪辯護的訴訟空間。其實，未來的無罪辯護可能主要發生在普通程序之中。又如，在簡易程序中，被告人自愿認罪，法庭不再對定罪問題進行全面審理，被告方做無罪辯護的空間大大縮小，而只能主要從事量刑辯護活動。再如，在法官主持的庭前會議中，被告方有提出程序辯護的空間，并借此啟動程序性裁判程序。而在普通程序中的定罪裁判環節，被告方有可能繼續展開程序辯護活動。

(三)三種證明對象

傳統的證明對象主要是檢察機關所提出的犯罪構成要件事實和量刑事實。法庭在同一審判程序中組織控辯雙方參與司法證明活動。但隨著三種司法裁判形態的出現，犯罪事實、量刑事實和程序事實分別稱為相對獨立的證明對象，由此影響著三種裁判程序中的證明責任和證明標準。

在定罪裁判程序中，檢察機關指控的犯罪構成要件事實屬于證明對象。對于這些待證事實，刑事訴訟法確立了專門的證明責任和證明標準。原則上，檢察機關需要對犯罪構成要件事實的成立承擔證明責任，并需要達到事實清楚，證據確實、充分的程度。對于公訴方無法證明或者沒有證明到法定標準的，法庭可以作出指控犯罪不能成立的無罪判決。當然，在刑法確立推定規范的場合下，公訴方對那些法定的推定事實可以免除證明責任，而否定這些推定事實成立的責任則被轉移給被告方。這種證明責任轉移給被告方的情形，受到刑法的嚴格限制，屬于證明責任分配上的例外。

而在量刑裁判程序中，控辯雙方所提出的量刑事實都屬于證明對象。受無罪推定原則的影響，公訴方提出的不利于被告人的量刑情節，包括法定情節和酌定情節，都屬于該方所要證明的待證事實。對于這些量刑情節，公訴方需要承擔證明責任，并要達到與定罪相同的最高證明標準，也就是事實清楚，證據確實、充分的程度。公訴方無法證明或者證明沒有達到這一標準的，法庭可以作出所主張的從重量刑情節不能成立的后果。而對于那些有利于被告人的量刑情節，無論是公訴方提出的還是被告方提出的，也不論是法定情節還是酌定情節，承擔證明責任的一方對其所作的罪名都不需要達到最高的證明標準，而最多證明到具有高度可信性就可以了。當然，被告方對本方所提出的量刑情節，也需要承擔證明責任。對于無法證明或者沒有達到法定證明標準的量刑情節，被告方也需要承擔相應的“敗訴風險”。[注]對于量刑事實的司法證明問題的分析，陳瑞華，見前注〔17〕，頁371以下。

在程序性裁判程序中，對于控辯雙方發生爭議的程序事實，原則上要由提出積極主張的一方承擔證明責任。尤其是在庭前會議中，控辯雙方對各自提出的程序申請，都負有證明有關程序事實成立的責任。當然，這種證明并不需要達到最高的證明標準，而只需要達到高度可信性就可以了。這一標準大體上與被告方對量刑情節的證明標準是一致的。不過，在非法證據排除程序中，對于偵查人員是否存在違反法律程序的事實的證明，并不適用上述“誰主張，誰舉證”的原則。被告方只要提供偵查人員違反法律程序的證據材料或者線索，說服法官對于偵查行為的合法性產生疑問的，法院就可以啟動正式的非法證據排除程序。而在這種非法證據排除程序中，公訴方承擔證明偵查行為合法性的責任，并且要將這一點證明到最高的證明標準。公訴方無法證明偵查行為的合法性或者無法排除偵查人員非法取證可能性的，法院都可以將有關證據視為非法證據，并將其排除于法庭之外。

(四)偵查人員的三種證人地位

三種司法裁判形態的相對獨立，還衍生出一個附帶的證據問題，那就是偵查人員的不同證人地位問題。本來，偵查人員在刑事訴訟中負有調查犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人的職責。為保障偵查人員的超然地位，避免其在訴訟中產生先入為主的認識，刑事訴訟法對于那些與案件有利害關系或者事先熟悉案情的偵查人員，都列為當事人申請回避的對象。這就從根本上排除了偵查人員充當證人等訴訟角色的可能性。但是，隨著刑事司法改革的逐步深入，上述觀念開始發生根本的變化。在刑事訴訟中，偵查人員不僅有可能了解案件事實，而且還有可能了解一些獨特的事實。他們如果不能提供證言，那么，案件的事實真相就將難以查明，司法公正的目標也就難以實現。不僅如此，偵查人員的專門調查職責一般發生在審判程序之前，而他們充當證人角色則發生在法庭審判階段。在這一階段，他們的偵查職責已經結束，他們即使提供證人證言，也不足以影響其在偵查程序中的公正性。更何況，偵查人員的有些證人角色恰恰就要求其就偵查行為的合法性提供證言。因此，偵查人員的證人地位逐步為中國刑事訴訟法所確立。[注]對于這一問題，筆者在以前的研究中曾經提到過，但沒有展開論述。陳瑞華，見前注〔17〕，頁186以下。

那么，偵查人員究竟在刑事訴訟中充當怎樣的證人地位呢？其實，這種證人地位在不同司法裁判程序中有不同的表現。在定罪裁判程序中，法院所要解決的主要是犯罪構成要件事實是否成立的問題。偵查人員就其所了解的犯罪事實可以提供證言。特別是那些在犯罪發生時當場抓獲嫌疑人的偵查人員，更是有可能充當“目擊證人”。而在量刑裁判程序中，偵查人員有可能就某些量刑事實和量刑情節提供證言，從而充當“量刑證人”。這主要發生在偵查人員所提供的一些說明材料遇到質疑的情況下，法庭單靠審查諸如“抓捕經過”、“破案經過”、“情況說明”、“檢舉材料”等書面材料，根本無法驗證被告人是否存在自首、坦白、立功、退贓等量刑情節。在此情況下，法庭就有可能責令偵查人員充當證人，要么給出進一步的書面情況說明，要么在法庭上出庭作證。

不僅如此，面對被告方提出排除非法證據的申請，法庭一旦啟動正式的程序性裁判程序，就需要對偵查行為的合法性進行全面審查。而對這類程序事實進行審查的最好方法莫過于傳召偵查人員出庭作證，對其偵查過程進行說明，并回答控辯雙方的發問。這樣，偵查人員就可以就偵查活動的合法性提供證言，從而充當“程序證人”。當然，偵查人員出庭作證并不僅僅是為了充當證人，也是出庭應訴的需要。這是因為，被告方既然訴稱偵查人員在偵查過程中違反法律程序，那么，偵查人員就處于“程序被告”的地位，有義務出庭回應這方面的指責，并就偵查活動的合法性提供證言。這既有利于法庭查明程序事實的真相，也有利于維護偵查機關的形象和尊嚴。