融資性擔保業務中要注意哪些法律風險?

李晨律師：

您好！

今年2月初，廣東華鼎、創富擔保和北京中擔擔保違規操作造成資金鏈斷裂，引發了擔保行業的一連串風險，民營擔保企業要獲得銀行貸款就更加困難了，甚至一些銀行暫停了和民營擔保的合作。而去年9月初的“溫州事件”，則讓一些擔保機構奔波于代償甚至是大面積的資金鏈斷裂。對于融資擔保業務，我們很想了解相關的法律規定是怎樣的，在操作過程中需要注意哪些法律風險？謝謝！

讀者:宋英全

宋英全讀者：

您好！

最近的華鼎、創富公司和北京中擔公司引發的事件引起了融資擔保行業的不小風波，但事件的發生并非偶然，而是融資擔保行業時常游走在法律的邊緣，疏于管控行業和公司風險所致。

我們希望借助這個咨詢，討論華鼎創富事件存在的法律風險點，延伸探究融資性擔保業務操作中存在的其他法律風險。并就規范融資性擔保業務的操作，分別從擔保機構、銀行業金融機構、被擔保人等角度，提出法律風險防范的建議。

一、廣東華鼎創富和北京中擔擔保事件概述

據媒體報道，近年來，華鼎融資擔保有限公司（下稱“華鼎”）和廣東創富融資擔保有限公司（下稱“創富”），時常在業務中幫助被擔保人從銀行獲得貸款后，承諾支付給被擔保人10%以上年息回報，以此與借款企業簽訂委托理財協議，截留部分或全部銀行貸款去做對外投資。

2012年初，華鼎、創富擔保因為資金鏈斷裂，導致債務人的償債危機暴露。初步登記的受牽連的221家企業信息顯示，總體貸款額度為13.3億元，但其中自用金額僅有2.9億元，其他11億元被用作了理財資金，占企業貸款額的六成。而多家通過華鼎和創富做擔保貸款的企業已被央行征信系統列為關注類，一些企業還被銀行催逼提前還款，甚至有部分企業已被銀行起訴，并被查封資產。

經廣東華鼎、創富事件后，當地擔保業遭受了一連串風險。事件后，股份制銀行跟民營擔保機構合作，必須有9家銀行都同意合作，該擔保機構才能進入。

同時，北京“中擔事件”對行業的最大影響則是目前北京很多銀行暫停了和民營擔保的合作。而此前召開的銀監會部際聯席會議則確定將出臺《融資類擔保機構保證金規范管理辦法》，目前已經形成討論稿，足以說明相關部門欲進一步規范行業監管。

二、融資性擔保行業的法律法規體系

法律概念上的融資性擔保是指，擔保人與銀行業金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。

對融資性擔保業務，主要由以下幾部法律法規予以規制：2010年3月8日銀監會等七部委發布《融資性擔保公司管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）；2010年9月6日銀監會發布《融資性擔保機構經營許可證管理指引》；2010年11月25日，銀監會發布《融資性擔保公司公司治理指引》、《融資性擔保公司內部控制指引》、《融資性擔保公司信息披露指引》，上海于2010年8月發布《上海市融資性擔保公司管理試行辦法》。

融資性擔保企業，系以擔保費為主要收入，通過與銀行合作，為企業貸款進行擔保。目前上海融資擔保行業中，政策性擔保機構擔保費率一般在1-2%，商業性擔保機構擔保費率一般在2-4%，但這些保費收入需要彌補可能發生的代償，對擔保企業而言，實屬高風險低收入。故而部分擔保機構違規操作以謀取暴利，加上存在的其他原因，就此出現了華鼎、創富事件。

三、融資擔保業務中的法律風險提示

(一)擔保企業截留客戶貸款行為的法律風險巨大

在被披露的華鼎、創富公司的事件中，暴露出的一大問題是擔保企業擅自截留客戶貸款的問題。實踐中，被擔保企業與融資擔保機構簽訂理財/投資協議，待銀行貸款審批后，創富會將貸款分流到自己的指定賬戶或者通過控制在?？蛻舻钠髽I網銀，截留部分甚至是全部貸款，截留客戶貸款比例高達85%，利用資金進行放貸獲利，支付被擔保企業資金利息。這個行為存在著巨大的法律風險：

1.涉嫌騙取貸款罪

根據我國《刑法》第175條規定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

實踐中一些被擔保企業受高息回報的誘惑，由華鼎和創富將擔保貸款部分甚至是全部截留，由融資擔保機構自籌自用，雖然沒有非法占有的目的，但以這種欺騙手段獲取貸款足以破壞金融管理秩序，將構成《刑法》第175條規定的騙取貸款罪。而本事件中，公安機關已對華鼎和創富以涉嫌騙取貸款罪立案偵查。

2.超越經營范圍

根據《融資性擔保機構管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）第18條第一項規定，經批準，融資性擔保機構可以經營貸款擔保；第19條第四項規定，經批準可以自有資金進行投資；第21條規定，融資性擔保機構不得吸收存款、不得發放貸款、不得委托投資。

本事件中，華鼎和創富并非用自由資金進行投資，而是將截留的貸款進行放貸等其他“理財”行為，脫離主業超范圍經營，違反了《暫行辦法》的規定，存在巨大的法律風險。

(二)擔保企業內部管理構架的法律風險控制缺失

據媒體報道，華鼎和創富兩家擔保機構的實際控制人皆為陳奕標，而中擔投資信用擔保也為陳奕標實際控制；創富存在員工一個人在好幾個部門掛職的情況，掛的職越多，收入越高。而目前擔保機構的多數股權結構也存在不合理現象，股東多為關聯人或家族企業，缺乏內部有效制衡，治理結構不完善，缺乏有效的識別評估和防控風險的管理體系。其存在的風險不利于擔保機構的經營，易造成內部監控漏洞。

(三)擔保責任余額不達限度的法律風險

根據《融資性擔保機構管理暫行辦法》第27條規定：“融資性擔保機構對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10％，對單個被擔保人及其關聯方提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的15％，對單個被擔保人債券發行提供的擔保責任余額不得超過凈資產的30％。”

在擔保業務上，華鼎和創富存在一些擔保責任余額“不分家”的情況，比如當華鼎沒有額度時，用創富的額度讓客戶獲得貸款，這種方式能成功的原因在于，創富和華鼎往往在同一家銀行或多家銀行獲得業務準入資格。存在的風險是其擔保責任余額不一定符合法定限度，屬于違法行為，同時對擔保機構而言可能要承擔無法代償的風險，易造成資金鏈斷裂等問題，而引發一系列的風險事件。

(四)賠償準備金、擔保保證金不規范操作

根據我國法律規定，擔保企業賠償責任準備金是重要的規制風險點之一。根據《融資性擔保機構管理暫行辦法》第31條第一款規定：“融資性擔保機構應當按照當年擔保費收入的50％提取未到期責任準備金，并按不低于當年年末擔保責任余額1％的比例提取擔保賠償準備金。擔保賠償準備金累計達到當年擔保責任余額10％的，實行差額提取。差額提取辦法和擔保賠償準備金的使用管理辦法由監管部門另行制定。”一些擔保機構存在風險撥備不足的現象，即未按照規定提取或者將提取的準備金挪作他用，一旦代償，其資金來源主要靠公司的原始資本，根本無法抵御風險損失。

就擔保保證金而言，法律上的確存在一定的不完善，國家七部委出臺的《融資性擔保機構管理辦法》以及《上海市融資性擔保機構管理試行辦法》，都沒有明文規定客戶保證金收取的標準。而實踐中，據統計，66%的擔保機構向客戶收取擔保保證金，而所有擔保機構都會向銀行繳存擔保保證金以開展貸款業務。

向客戶收取的保證金理應用于擔?？蛻魵w還對應的擔保貸款，而實踐中卻被用于支付由擔保機構向銀行繳納的保證金、代償費等，其擅自挪用可能導致的風險是無法如期歸還客戶，極易產生糾紛。

(五)融資擔保企業與銀行的責任分擔的約定不明晰

根據我國《融資性擔保機構管理暫行辦法》第32條規定：“融資性擔保機構與債權人應當按照協商一致的原則建立業務關系，并在合同中明確約定承擔擔保責任的方式?！蹦壳拔覈鴵ｊP系中銀擔責任分擔主要由當事人協商確定，但銀行處于優勢地位，擔保責任的風險多是由擔保機構全力承擔。故若在銀擔合作協議中未明確約定好相關責任，對擔保機構而言會承擔更大責任的風險。

(六)中小企業債權人的法律風險

2011年3月28日銀監會下發了《關于促進銀行業金融機構與融資性擔保機構業務合作的通知》，要求銀行業金融機構要致力于與融資性擔保機構的長期穩定合作，即融資性擔保機構的主營業務是服務于中小企業。

而中小企業在資本周轉和還貸上面可能存在一些問題，則融資擔保企業就有代償的風險。而對于一些科技型企業，由于沒有固定資產作抵押，對其擔保的風險則更大一些。

四、融資性擔保業務操作中的風險防范提示

（一）融資性擔保企業的風險防范提示

1.對經營范圍的風險防范

融資性擔保機構通過截留客戶貸款的確可通過攬存放貸以獲利，但屬于違規違法行為。故在融資擔保業務操作過程中，建議擔保企業以市場化的可持續方式經營，按照《融資性擔保機構管理暫行辦法》的規定嚴格控制經營范圍以防出現無法代償的風險；在責任擔保余額和擔保賠償準備金上，建議按照《融資性擔保機構管理暫行辦法》規定的限額進行提取，避免承擔相應的法律責任；對保證金的收取雖無法律規定，建議公司對其進行專戶管理，不得擅自挪用，不得用于投資、委托貸款和對外拆解。

2.對公司治理結構的風險防范

針對擔保機構的內部治理結構，根據《融資性擔保機構治理指引》，建議擔保機構建立以股東（大）會、董事會、監事會、高級管理層為主體的組織架構，相互制衡，明確決策程序、內審制度，保持治理公司的有效性。

3.對銀擔責任分擔的風險防范

現行銀擔合作建設主要由當事人協商確定，但并沒有本質突破，從信息對稱角度出發，同時根據《暫行辦法》第34條規定，建議融資性擔保機構和債權人建立被擔保人相關信息交換機制，共同監督維護合法權益。就銀擔合作協議，在法律法規范圍內，建議明確雙方權利和義務，明確約定擔保范圍和代償方式等。

4.對被擔保人資信的風險防范

根據我國法律規定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任。故對于擔保機構而言，需要對被擔保人的資信進行詳盡調查，建議擔保機構審慎進行調查，在擔保期間對相關情況實時核查，并關注被擔保人的債權債務變化。

（二）銀行業金融機構的風險控制提示

1.對合作準入的風險控制

建議銀行對于公司治理結構不完善、經營管理不規范的擔保機構原則上不予準入；建議銀行實行嚴格保證金管理制度，動態調整保證金額度，并對保證金進行專項管理。

2.資金管控的風險控制

建議銀行加強對擔保項目的風險評估和管理，作好貸前調查，而不是完全依賴擔保機構；建議對擔保機構的資本金機器賬戶資金進行日常監測，實時關注擔保變化情況，確保擔保標的額的安全。

3.信息溝通的風險控制

建議銀行和擔保機構之間建立擔保合作信息平臺，互通各行與擔保機構的合作狀況，防止擔保機構責任風險的轉嫁。

（三）被擔保人的風險防范提示

1.擔保機構資質的風險防范

根據《中國銀監會關于促進銀行業金融機構與融資性擔保機構業務合作的通知》自2011年3月31日起，銀行業金融機構應將融資性擔保機構持有經營許可證作為與之開展合作的一個必要條件。

故建議被擔保人通過擔保機構向銀行申請貸款時，首先要看擔保機構是否持有有效的《融資性擔保機構經營許可證》，其次要看其是否有能力承擔擔保責任。

2.貸款資金的風險防范

本文所述事件中，華鼎、創富是將貸款直接分流到指定賬戶或者控制在保客戶的企業網銀，截留被擔保人的銀行貸款，被擔保人被吸引的理由在于擔保機構以高息回報為誘，故建議被擔保人在融資擔保業務中慎重，需注意可能存在的不能還貸的風險，避免因利而失大。

（作者系大成律師事務所上海分所高級合伙人）