試論名人虛假代言廣告的法律責任承擔

【摘要】本文將在分析明星虛假代言帶來的危害的基礎上，從基礎法理、社會實際需求和比較法三個角度進行分析，主張名人因代言虛假廣告而承擔責任具有必要性、應當性、合法性，應以過錯推定原則為歸責原則，追究其侵權責任，同時分析了其侵權責任的構成要件。

【關鍵詞】代言；虛假廣告；侵權責任；過錯推定

從劉嘉玲因代言SKII惹上官司，到范偉、王剛、張鐵林代言的網站涉嫌發布虛假信息。隨著多起名人涉嫌代言虛假廣告事件接連發生，針對完善法律、加強對名人代言行為監管的呼聲越來越高。尤其是“三鹿奶粉”事件之后，針對名人代言虛假廣告的法律責任問題的討論日趨激烈，而我國此后新頒布的《食品安全法》，其中專門以其第55條規定了代言虛假廣告的連帶責任。

一、名人虛假代言應承擔責任的合理性分析

1．現實危害。名人代言虛假廣告的形式具有多樣性，比如，對沒有定論的性能、功效等作定論性宣傳；對產品性能作夸大宣傳；沒有事實依據的“忠告”宣傳;采用未經認可的“首創”、“獨家經營”等用語宣傳等等。從根本上來說，虛假廣告都具有社會危害性、欺騙性和內容的虛假性。名人利用其公眾影響力代言虛假廣告，名人虛假廣告由于其面向的對象廣、傳播速度快，容易引起社會性權益侵害現象。從微觀上來說，欺騙、誤導了消費者，都違反了法律規定，侵害了消費者的合法權益如知情權、財產權、健康權甚至生命權。從宏觀來看，名人虛假廣告的泛濫，也會擾亂正常的市場經濟秩序，引發廣告主的投機心理和不正當競爭，因此，名人虛假廣告的社會危害性是不容小窺的。

2．法理基礎。名人虛假代言須承擔責任制度有其合理的法理基礎。首先，其具有社會危害性。社會危害性的有無是區分違法行為與合法行為的重要標準，而社會危害性的大小則是界定違法行為法律責任的一個重要依據。名人虛假廣告具有嚴重的社會危害性，當為法律所禁止，這是名人承擔虛假廣告責任的基本依據。其次，其違反了權利義務統一性要求。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。權利和義務是法律關系的內容也是法律關系的實質。在法治社會，權利與義務兩者具有平等性，名人在享受因代言而獲得高額的報酬的同時，也應當承擔相應的義務，這是一種權利與義務的應然平衡。廣告的基本要求就是：“應當真實、合法，不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”。不做虛假廣告是名人的基本義務，尤其是名人在明知的時候，這種義務就是一種強制性的、違反即可帶來法律責任的義務。而且根據信息不對稱理論，其掌握的相關信息明顯多于消費者，所以，名人應當提供真實的信息給對方消費者，以此作為其獲得高額廣告費用的對價，但顯然，名人虛假代言并未履行這一義務。同時，名人虛假代言，也明顯的違背了其應有對公眾負有的高度的誠信義務和審慎的注意義務。因此，應當承擔相應的責任。

3．實際需要。從當前我國社會實際情況來看，名人代言的各種廣告涉及到飲、食、住、行等各個生活領域，同時也有不少超越了真實廣告的界限，成為虛假廣告。名人代言虛假廣告所出現的問題已成為生活中常見的充斥著各種利害的現象，同時也受到了越來越多法律人的關注。針對三鹿奶粉事件進行的民意調查的結果表明，占總數62%的被調查者都認為名人應該對其虛假代言行為承擔責任。對于代言三鹿產品的名人，時下的民眾反應相當激烈，網上的主流觀點要求名人承擔法律責任，退其廣告代言費。反映了名人虛假代言所引發的尖銳社會矛盾，為立法對廣告代言行為進行規制提供了民意基礎。

4．比較法考察。利用名人代言廣告是世界廣告業的通用做法，因此認定名人代言虛假廣告中名人的法律責任也成為各國普遍面對的課題。從美國、日本、法國、英國等外國立法例等來看，各國都為了杜絕名人虛假代言做出了嚴格的法律規定。比如，在美國廣告法規中明確規定，名人廣告就是“證言廣告”和“明示擔?！?。而加拿大則規定，代言、推薦或證明者必須是該產品或服務的實際使用者。在韓國，政府通過預審制來規范電視廣告內容的真實性和客觀性。而在法國，做虛假代言將面臨牢獄之災。對域外法律理論與實踐的考察，可以發現，法律規制名人代言虛假廣告所采用的形式是多樣的，往往采取民事的、行政的和刑事的綜合手段。本文認為，名人進行虛假代言時，其具有可譴責性的代言宣傳行為影響了消費者的意志，從而導致消費者購買了沒有相應宣傳的價值的產品甚至遭受了人身財產等損失，侵害了消費者的多項權益，屬于侵權責任的范疇。

二、名人代言虛假廣告的歸責原則

從侵權行為理論分析，我國侵權法有過錯責任原則、公平責任原則和無過錯責任原則等三項基本歸責原則。純粹的過錯責任原則給受害人設置了的障礙太多，無過錯責任原則過于嚴苛，不適合適用于名人代言虛假廣告活動，而公平責任原則用于此處也不太合宜。對純粹的過錯責任原則加以改造的過錯推定原則減輕了當事人的舉證責任，用該原則追究名人代言虛假廣告的責任比較合宜。過錯推定規則是對過錯責任原則的發展與完善。在現代社會，隨著科技的日益發達，社會發展的日新月異，許多當事人尤其是處于弱勢地位的受害人無力就侵權人主觀上的可非難性進行舉證，嚴格地適用過錯責任原則來追究侵權人的責任顯然已無法適應客觀形勢的發展要求。因此，現代法律從公平的價值追求以及合理負擔現代科技進步帶來的特別風險出發，提出了過錯推定規則。在損害己經發生的情況下，如果原告能證明其所受的損害系被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯的，則應推定被告具有過錯并應承擔民事責任。名人代言虛假廣告存在過錯，是追究其責任的前提。過錯可以是故意，也可以是過失。依據民法通則的規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。因此，根據共同侵權的規定，可以追究廣告代言人的責任。名人與廣告主惡意串通，在明知廣告的用語或內容虛假情況下，仍然宣傳該產品，誤導消費者，顯然是故意，在民法上應當作為獨立的民事主體承擔侵權責任。在是過失的場合，名人也應當承擔責任，因為名人代言廣告，其承擔著極高的注意義務，應該考察廣告內容是否真實合理，若名人出于疏忽或其他原因未能盡此義務，則屬于重大過失，應當承擔相應的責任。

三、名人虛假代言侵權責任構成要件

1．名人的界定。1989年，著名表演藝術家李默然出演了“三九胃泰”的廣告片，由此揭開了中國名人代言廣告的序幕。短短不到二十年間，中國的名人代言廣告快速發展，名人代言的廣告以成百上千計，名人代言廣告的形式也有了多種形式的變化。代言廣告的名人大多是當紅的影視紅星，而實際上，名人，應該是一個范圍更廣的概念，所謂的名人應該是在一定區域內有一定影響力的人。大體而言，名人代言廣告中的名人有以下幾類：（1）影視明星，比如著名主持人，歌星，影星。這類名人是最容易為大眾所接受，也是名人代言廣告中所占比例最高的一類主體。（2）體育明星，比如奧運冠軍等。為公眾所熟知的體育明星其性格魅力也對公眾有巨大的吸引力。（3）專家學者，他們在代言及證明某一類產品或服務時，運用其專業上的知識及語言，相對來講，更具有權威性，同時也更易得到消費者的認可與信任。（4）企業界名人，比如大企業家、公司領導人親自出馬為公司做廣告，直接與消費者對話，增強了公眾對其企業的認同度，這類主體在我國廣告界比較少見。

2．損害的發生。受害人確有損害發生，是名人為其代言虛假廣告承擔侵權責任的前提條件。無損害則無訴訟，更無勝訴的發生。（1）損害的種類。在名人代言虛假廣告活動中，最常見的損害無疑是人身損害及財產損害。這兩類損害種類與產品責任中的損害是相同的。除此之外，有觀點認為，還應該包括純粹經濟上損失與精神上損害。（2）保護損害的必要性人身利益與財產利益是人類生存發展所需要的最基本的利益。名人代言虛假廣告給消費者造成的人身損害及財產損害應當受到填補。而最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》，承認了侵犯人身權而生的精神損害的賠償，并在嚴格限制的條件下，承認了財產權的精神損害賠償。在名人代言虛假廣告的場合，這一重要原則同樣適用。

3．因果關系的存在。行為人的行為與侵害結果之間是否存在因果關系，是確定侵權責任的一個重要因素。名人虛假代言，商家利用名人的影響力、說服力來擴大廣告效應，來說明產品的品質、性能等可購買性，是通過名人的影響力影響了消費者的意志而使消費者購買了名人代言的產品，進而發生了對消費者合法權益的損害。因此，名人的虛假代言活動與對消費者的侵害結果之間存在因果關系。同時，依據相當因果關系理論，侵權人承擔民事責任的基礎在于其侵權行為與損害后果之間具有因果關系上的“相當性”。涉及到個“一般合理性”標準。并非所有出演虛假廣告的名人都應對虛假廣告所產生的損害負責，關鍵在于名人在虛假廣告中的行為對損害后果的發生是否具有相當性的作用。只有名人在某一虛假廣告中的出演通過各種形式明確的號召、引起他們的有效信賴，影響了消費者做出某種選擇，從而誘導他們做出某種購買行為的情形下，名人的代言與損害結果二者之間具有相當因果關系，名人對損害后果的發生承擔侵權責任。同時，該因果關系的存在之舉證責任應該歸于受害人，由受害人舉證證明名人的虛假代言與損害結果之間存在因果關系。因為名人代言的廣告面對的是不確定的公眾，其對于其自身代言的廣告對于某受害人是否構成影響進而導致受害人購買了產品是難以證明的，是對其苛加負擔。而且由名人舉證因果關系不存在，在一定意義上隱藏著因果關系已存在的一種推定，這是不公正的。

4．責任范圍《食品安全法》在食品廣告領域確定代言虛假廣告須負連帶責任，對于其他領域內的虛假代言應承擔何種責任，各界存在一定的爭議。有的認為，名人代言虛假廣告，所承擔的法律責任應以其廣告報酬為限。其認為，對由虛假廣告宣傳的質量不合格產品造成的損害，主要應由生產經營者而非廣告代言人承擔法律責任。具體分析該問題，至少要考慮到生產經營者、政府職能部門、廣告制作者（包括廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人等）和消費者這四個環節，在這四個環節中，廣告代言人所起的作用并非決定性的。有的認為應給予虛假廣告的代言人以懲罰性賠償，承擔連帶責任，一旦確定名人是代言虛假廣告，造成對消費者的損害結果的，對其除處以罰款和必要的賠償外，應處以在一定時間內禁止其代言廣告產品等處罰措施。筆者認為采取連帶責任形式，讓名人們為代言行為負責，是減少名人代言虛假廣告的一個有效措施。

綜上，對于代言虛假廣告的名人，應完善法律監管措施，規制名人虛假代言活動，追究其侵權責任，以期更好的維護消費者的合法權益，整頓市場經濟秩序。同時，要根治虛假廣告，要完善其他相關方面的措施，如加強廣告審查、監察等等。

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