商品化權探析

摘 要：商家利用消費者對虛構角色或者自然人的這種強烈的情感甚至非理性崇拜的心理，以此吸引消費者注意力，帶來巨額的利潤。原角色的創作者或者角色本身就會與商家產生糾紛，要解決這些糾紛，單純從傳統的民事權利概念著手，往往是力不從心的，因此，學界為該領域設計了一個全新概念，那便是商品化權。

關鍵詞：消費者；糾紛；商品化權

中圖分類號：F014.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）10-0155-02

現隨著一些優秀文學、影視、美術作品的廣泛傳播，作品中的主人公形象也廣受人們的好評，當將此類角色的形象投入到商業使用的時候，消費者們往往趨之若鶩，各大商家便利用消費者對虛構角色或者自然人的這種強烈的情感甚至非理性崇拜的心理，以此吸引消費者注意力，此無疑給商家帶來了巨額的利潤。而作為上述角色的創作者或者角色本身，必然不愿眼睜睜地看著別人無償利用自己創作的成果從中輕易的獲取巨額利益的，因此糾紛也從此而生。人們發現，要解決這些糾紛，單純從傳統的民事權利概念著手，往往是力不從心的，因此，學界為該領域設計了一個全新概念，那便是商品化權。

一、商品化權的概念和特征

英美國家早在上世紀50年代就有涉及到判例商品化權的案例，但是我國引入這一概念的時間不久，現行法律體系中也沒有“商品化權”這一概念。所以對這類權力的命名和定義仍存在著不少差異。各國對商品化權范圍界定不同，但對于其基本內涵的理解還是具有一致性的。商品化權是指權利人把自己的姓名、形象或者創作的作品、角色、標志等客體通過進行商業化，從而取得經濟利益的一種可能性權利。商品化權做為一般財產權，理所當然擁有一般財產權的特征，此外，還有一些自有特征，表現為：1、權利客體若為知名形象，可以直接是真實人物，也同樣可以是虛構的形象，甚至是知名的稱謂。2、這些知名形象具有很強的感染力，易于識別，并會引起強烈的，可以給公眾反響，并且給此類形象的創造者或者擁有人甚至被許可人帶來經濟效益。3、該項權利主要表現為一種財產意義上的權利，為商業目的所使用。商品化權只有在商業使用中才能夠體現出經濟價值。

二、商品化權的基本屬性問題

關于商品化權的性質，主要有“人格權說”、“無形財產權說”和“特殊知識產權說”這三種。其中“人格權說”認為商業化開發的是商品化權的人格利益，因此，商品化權屬于人格利益中。主體對自己的姓名、名稱、肖像、聲音、甚至形體等人格標的進行一切利用和支配，都是以人格的完整性、獨立性、不可侵犯性作為基礎，也是以充分的發揮自身的價值為目的。

“無形財產權說”認為：姓名、形體、肖像、名譽等人格性因素，在商業化過程中已經從傳統性人格利益轉變成商業性人格利益，與商譽權、信用權、特許經營權一樣，他們都是一種非物質化的新型財產權利。最后，“特殊知識產權說”認為商品化權屬于《世界知識產權公約》第七項的范圍。該觀點認為商品化權具有無形性、專有性、地域性、時間性等知識產權的特性。就以上的種種說明，我贊同“特殊知識產權說”。無論是其自身形象還是其創造的形象，都付出了一定的勞動而使之具有顯著性。因此，商品化權作為無形財產領域新興的一種權利形態，毫無疑問應列入知識產權的范疇。

商品化權雖具備知識產權的共有特性，但又區別于傳統知識產權，首先，商品化權屬于無形財產權。其客體是商品化對象中所包含的整體形象特征。作品中的形象不僅體現著作品作者的創造性勞動，還包涵了傳播者的創造性勞動。例如，真人形象，一旦被商業性利用，因此產生的商品化權中不但有該真人在長期創造性勞動成果，同時還有上述商業化過程中的特種宣傳、廣告等勞動。其次，商品化權具有時間性。商品化權的時間性需要做具體分析，如果該商品化權的客體是作品中的形象，這種權利的有效期應當與作品的著作權保護期相同。如果該商品化權的客體是真人形象，那么權利的保護期就應當是該人物終生加死后的一定期限。再次，商品化權具有獨占性。商品化權屬于絕對權，當然具有獨占性。其獨占性主要表現在商品化權僅限合法主體專有，在特定條件下通過授權他人使用而獲取利益而加以實現，其主體有權禁止一切未經許可而對其權利客體進行使用的行為。鑒于商品化權的上述屬性，它應當歸入知識產權一類，但又與傳統的知識產權存在一定的差別。

三、我國現有商品化權保護模式的缺陷

（一）人格權法保護中的缺陷。商品化權的保護對象僅限于具有公眾吸引力，并且能創造商業信譽的人。但是人格權所針對的對象為一般人格利益，是人人都應該享有的，是最基礎的。這就使作品的名稱、作品中的虛擬角色、真實人物、標志性動作等對象得不到最佳的保護。人格權僅保護權利人的精神利益，但在對肖像、姓名等進行商業利用時，行為人通常利用的是一些與名人相關的姓名、肖像、聲音等人格因素相似的事物來達到商業目的而不會直接使用有關主體的人格因素。這是故意混同的行為，人格權侵權行為并不包容此類混同行為。

（二）著作權法保護中的缺陷。著作權的保護對象為在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品的名稱、片段、作品中的虛構角色、知名人物的姓名等要想成為著作權保護的對象，只有當其具備了獨創性時，才能實現。但實踐中，作品中角色的名稱、綽號、口頭禪以及作品中人物、動物形象等卻被大家共識性的認為缺乏獨創性，因此以上目標并不能實現，所以，我國著作權法對商品化權的保護可謂形同虛設。

（三）專利法保護中的缺陷。專利權的保護對象為發明、實用新型、外觀設計等權利人依法享有獨占權的智力成果。卡通、漫畫或者影視劇中的人物等都是可以商品化的因素，在形式上屬于專利法外觀設計專利的范疇，因而看似可以獲得專利法的保護，然而，申請外觀設計專利需要同時滿足創造性、新穎性、實用性等標準，但諸如作品的名稱、知名人物的動作、姓名等商品化權的對象即使沒有失去新穎性，也可能因缺乏美觀的外型這一條件而不能獲得外觀設計的專利。

（四）反不正當競爭法保護中的缺陷。在該法的保護中，存在兩方面缺陷，首先，我國《反不正當競爭法》的需要適用，是要求原被告存在直接競爭關系，而當商品化權人非從事營利性商業活動的經營者或與其他經營者間不存在直接競爭的關系時，其權利都無法得到反不正當競爭法的保護。其次，反不正當競爭法的本質決定，只有在發生混淆時才能夠適應反不正當競爭法，這只是一種事后的救濟，不能起到事前預防作用。

（五）商標法保護中的缺陷。首先，我國法律規定可以作為商標的應當是文字、圖形或其結合、或立體造型，但這些虛構的角色和聲音等商品化的對象是不能夠成為商標權載體的，如此造成了對其保護范圍狹小的問題。其次，從商標權的取得和存續上面來看的話，我國是采取注冊取得制度，這也就要求商標權利人必須持續使用，如果沒有持續使用，可能會被撤銷。最后注冊商標的保護范圍僅限于類似商品或服務，在注冊商標時也必須依商品分類進行分別申請，但是要求商品化權人在所有可能的商品類別中注冊，這也會是不可能的。

四、完善商品化權法律保護模式的建議

明確的法律指引和評價，能夠自始避免糾紛的發生，還能規范主體的市場行為。國現行法律卻沒有規定商品化權，因此我們在沒有制定一部專門的商品化權法之前，就必須要充分利用現行法來解決這些問題。

首先，可以以在先權阻止此類商標注冊。商標注冊的實質性的要件之一就是申請注冊的商標必須具有在先性或者非沖突性，我國商標法第九條就有規定：申請注冊的商標應當具有顯著的特征，便于人們識別，并且不得與他人在先權力相互沖突。在先權力是指申請商標之前已經合法存在的權力。一般來說它主要包括著作權、外觀設計、企業名稱及商號權、姓名及肖像權等。因此，如果有人直接以名人的姓名、肖像注冊商標，如果此人還健在的話，注冊機關可以侵犯他人的在先權力即姓名權、肖像權等人格權為由不予注冊、該人自己也可以把它作為依據提出商標異議。如果是利用與名人重名而注冊商標的情況下，若主觀上存在著故意，使人忽視與名人的實質性差異也是屬于侵權的。為避免產生混淆，防止他人不正當地手法利用名人聲譽牟利，法律應對商標注冊申請給予一定合理的限制。另外，對于年代久遠名人的姓名、肖像，如果有直系后人的，對于死者的名譽權、姓名權、肖像權等也應當給予一定的延伸保護。

其次，擴大反不正當競爭法的適用主體。《反不正當競爭法》的適用主體為“從事商品或營利性服務的經營者”。這造成非從事營利活動的權利人或者“不存在直接競爭關系”的權利人沒法適用反不正當競爭法來保護自己的權利。因此對反不正競爭法的適用范圍作廣義的理解是非常必要的。《反不正當競爭法》的目的是要維護公平競爭的市場秩序，其所追求的價值理念是公平競爭。而公平競爭包括具有直接競爭關系的經營者之間的競爭，同時還應當涵蓋整個市場的公平競爭秩序。市場主體將商品化權的對象進行商品化目的很明確，是為了使自己的商品或是服務的競爭力得到強化，以此攫取更大的商業利潤。而當商家進行此類活動時久可能使消費者產生混淆，以致錯誤的選擇了其它類似商品或服務，從而損害其他經營者的利益并破壞整個市場的競爭秩序。將《反不正當競爭法》的適用主體來做廣義的理解，這是符合立法目的的。最后，還需要對商品化權保護體系進行更加深入更加體系化的研究，到適當時候，應果斷的設立獨立的商品化權制度，如此，商品化權方能夠得到系統而全面的保護，權利人的利益才能得到更直接、更有效的實現。

作者單位：湖南師范大學