論浮動抵押的設(shè)立

一、浮動抵押的設(shè)立主體

抵押制度所包含的主體為三方，即債權(quán)人、債務(wù)人及抵押人。浮動抵押為抵押制度中的一種，理應(yīng)也由此三方主體構(gòu)成。浮動抵押是指企業(yè)以財產(chǎn)的一部或全部設(shè)定抵押，設(shè)押財產(chǎn)可自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，于特定事發(fā)生后，設(shè)押財產(chǎn)結(jié)晶為固定抵押以償還債權(quán)的抵押。

但由于浮動抵押制度的優(yōu)勢之一就在于能擴大債務(wù)人的償債能力，所以在司法實踐中，浮動抵押的特殊性決定了由債務(wù)人之外的第三人充當(dāng)?shù)盅喝说那闆r極為少見，所以在浮動抵押中抵押人由債務(wù)人來充當(dāng)。故浮動抵押的主體為二方，即債權(quán)人和抵押人。對于債權(quán)人的資格問題，在浮動抵押中未有明確限制，各國一般均允許個人、企業(yè)、金融機構(gòu)充當(dāng)債權(quán)人。但在司法實踐之中，采取浮動抵押這種擔(dān)保方式的都是為了融到大額的資金 ，所以通常都是資金實力雄厚的金融機構(gòu)為債權(quán)人的情況居多。

對于抵押人（債務(wù)人)的資格問題，各國在考慮保護債權(quán)人利益的情況下一般都作出了明確的限制性規(guī)定 。如在普通法系國家通常有兩種做法來限制抵押人的資格。一是英格蘭和蘇格蘭所采用的抵押人資格只限于公司。在英格蘭法中向來 “只有公司才被允許創(chuàng)設(shè)浮動抵押”。二是美國有關(guān)抵押人的主體資格的態(tài)度，即不作任何限制，所有的民事主體均可以采取美國法上的浮動抵押制度進行融資。

在大陸法系國家，日本對抵押人的主體資格限制更為嚴格，即只限于股份公司。這也是從抵押人的企業(yè)組織形式、財產(chǎn)明確程度和信用度來考慮而作出的規(guī)定。對于有關(guān)抵押人資格的這三種規(guī)定，首先將自然人與合伙排除在外是較為妥當(dāng)?shù)?。因為自然人以其自身所有的財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，而合伙組織在民事訴訟程序中未能向債權(quán)人完全清償債務(wù)的，債權(quán)人仍可以向其主張債權(quán)而不需要其它條件，所以對于自然人與合伙來說是不需要采用浮動抵押的。其次，對于一些在資產(chǎn)運作和財務(wù)制度上缺乏必要的約束和監(jiān)督機制的非公司法人和其它組織，可能會由于惡意抽逃資金等問題而使債權(quán)人利益受損，所以將其在制度上排除在外。但如果將浮動抵押的主體作出過多限制，將有限責(zé)任司這樣的主體也排除在外，那么很有可能造成融資權(quán)利的不平等，不利于企業(yè)間的公平競爭。筆者認為：浮動抵押這種擔(dān)保方式在一些大型企業(yè)急需資金且又不想因為將財產(chǎn)抵押而影響正常經(jīng)營的情況下，是有效的擔(dān)保方式。但是，浮動抵押浮動性的特點也是一把雙刃劍，其一方面為企業(yè)融資提供了便利，另一方面也可能為債權(quán)人帶來一定的風(fēng)險，所以有必要對設(shè)押主體進行相應(yīng)的限制，以期盡量減少浮動抵押給債權(quán)人帶來的風(fēng)險。將浮動抵押人的范圍限定為公司法人是比較可取的，一方面可滿足一些企業(yè)對資金的較大需求，另一方面由于公司的財務(wù)公開及相應(yīng)健全的監(jiān)督和管理機制有利于保障抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)。

二、浮動抵押的設(shè)立方式

由于浮動抵押是在判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一項制度，所以要對這種抵押的設(shè)定進行規(guī)范化也是相對較難的。時至今日也沒有固定的創(chuàng)設(shè)浮動抵押的形式，浮動抵押的設(shè)定與否全賴法官對個案情況的判斷。“法院必須對每一張?zhí)峤挥谄淝暗膫鶆?wù)契據(jù)進行解釋，以發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人欲創(chuàng)設(shè)的是固定抵押還是浮動抵押。”在對某項抵押是浮動抵押還是固定抵押進行判斷時，由于沒有一個固定的形式提供給法官作依據(jù)，法官只能從設(shè)押合同內(nèi)容進行分析以確定抵押的實質(zhì)性質(zhì)是固定抵押還是浮動抵押。如果抵押人可以自由處置設(shè)押財產(chǎn)以至無須抵押權(quán)人之同意即使該財產(chǎn)脫離抵押的范圍 ，此抵押即為浮動抵押，如果抵押財產(chǎn)不在抵押人的控制之下，那么沒有抵押權(quán)人的同意就不能處置設(shè)押財產(chǎn)，這種抵押就不可能為浮動抵押?！?/p>

三、浮動抵押的設(shè)立登記

浮動抵押權(quán)作為物權(quán)之一，也需要用登記的方式來公示其效力的存在。英美法系中對任何種類的抵押，其登記方式都是無差別的，都是到專門的抵押登記機關(guān)進行登記，也只有在公司登記處的登記才為有效登記。在英格蘭法規(guī)定之中，設(shè)定浮動抵押的抵押人有義務(wù)就財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押進行登記。公司必須在設(shè)定抵押時，提供特定形式的抵押文件到登記處。但是對于抵押權(quán)人對設(shè)定抵押進行登記的問題，法律未作出強行性規(guī)定，而且法律也不禁止任何其他人對此抵押進行登記。在登記的時間上，要求特定文件必須于設(shè)定日或于具體情形下設(shè)押財產(chǎn)取得日之后的21日內(nèi)送交登記機關(guān)。對于浮動抵押登記的效力問題，英格蘭所采取的是登記對抗主義，未經(jīng)登記司其他債權(quán)人是不發(fā)生任何效力的。對于浮動抵押效力的如此規(guī)定一方面維護了抵押權(quán)人的利益，另一方面又使其它相關(guān)人員的利益得到有效保護。

四、浮動抵押的設(shè)押財產(chǎn)范圍

浮動抵押是設(shè)立在企業(yè)的集合財產(chǎn)之上的抵押，但對于集合財產(chǎn)具體可以包括哪些財產(chǎn)，是我們研究浮動抵押制度不得不探討的問題之一。浮動抵押是將企業(yè)現(xiàn)在所有的及將來取得的財產(chǎn)作為抵押物的。但是，企業(yè)不可以將其不具有所有權(quán)或處分權(quán)的財產(chǎn)設(shè)定為抵押物。對企業(yè)設(shè)定抵押物的財產(chǎn)英國采取列舉的方式將其進行規(guī)定，具體歸納為：（1）債務(wù)人現(xiàn)在所有與將要獲得的所有不動產(chǎn)，不可移動的租得財產(chǎn)上的權(quán)利和利益，所有的附屬建筑、派生權(quán)利、優(yōu)先權(quán)、收益、許可權(quán)、進展及相關(guān)權(quán)利，包括所有的建筑物、工廠和其他地上附著物。（2）債務(wù)人所有現(xiàn)存的和將來取得的財產(chǎn)，無論此財產(chǎn)種類及特征如何，也不論其位于何處，包括由這些財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益?？梢?，浮動抵押的標的物既可以是動產(chǎn)也可以是不動產(chǎn)，可以是有體物也可以是無體物。如公司所擁有的機器設(shè)備、庫存貨物及應(yīng)收帳款、知識產(chǎn)權(quán)、商譽等。

（作者單位：中國人民大學(xué)外國語學(xué)院）