我國當事人查明外國法的實踐研究

外國法內容的查明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，對本國沖突規范導向適用的外國實體法，在排除法律規避、公共秩序保留等可能阻礙外國法適用的因素之后，進一步確定該外國法實體法所規定的內容的行為。在英美法系國家，外國法被看作事實，由當事人來主張和證明。在我國，眾多的外國法查明途徑中，由當事人查明外國法，相較以前變得普遍起來。

隨著經濟全球化的深入，中國對外交往的逐漸增加，涉外案件日益增多，依據沖突規范的指引需要查明外國法的情形也越來越多。可以說，外國法的查明在中國的審判實務中并不少見，外國法的查明是正確適用外國法的前提。在我國，曾經有一度，外國法的查明經常被忽視，立法及司法實踐在此問題上均暴露出不足與混亂。當前科技的進步、社會聯系的加強以及人們生活水平的提高，我國當事人對于外國法的查明有了越來越多的方式和途徑，法制的健全和完善使得我國的國際私法制度在各個方面開始與別國優秀的法律制度接軌，并逐漸形成了獨具中國特色的符合中國國情的當事人查明外國法制度。

一、當事人查明外國法的方式比較

對于由當事人提供外國法的方式來講，通常情況下，應由主張該案件事實應適用外國法來判斷的一方當事人承擔證明該外國法的責任。在當事人協議選擇適用外國法解決糾紛的情況下，法官有權決定要求哪一方承擔證明外國法的責任，法官可要求原告承擔證明該外國法的責任，或者要求更方便獲得該外國法的一方當事人承擔證明該外國法的責任。

當事人查明外國法的方式根據各國的情況各有不同，歸納起來大致包括以下這幾種類型：當事人自行查明外國法，主要通過在網上搜索、去圖書館查詢紙質資料等方式；通過私人關系查明外國法，這種方式依賴于當事人在外國的親戚朋友幫忙搜尋外國法的原文法律規范；通過大使或領事查明外國法，由當事人申請大使或領事查明外國法也不失為一種選擇；征詢專家意見，在當事人無法自行查明外國法時，向專家等法律專業人士征詢法律意見也是當事人查明外國法的一種方式。

在英美法系國家，多采用由當事人舉證證明外國法的存在及內容的制度，即當事人依辯論主義原則提供外國法。在這些國家中，外國法被視為當事人舉證證明的對象，法官在一般情況下沒有依職權查明外國法的義務。如果雙方當事人對所應適用的外國法的內容沒有爭議，那么即使雙方的理解有誤，法官也直接根據當事人的理解確定該外國法的內容，不再采取其他方式證明。如果雙方當事人對所應適用的外國法的內容有爭議，則由法官依據證據法則的要求和自由心證的運用，決定采信哪一方當事人的主張。

我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條規定：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”

最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對外國法的查明作了3條規定，與上述司法解釋比較，似乎發生了一些微妙的變化。該《紀要》第51條規定：“涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。”第52條規定：“當事人提供的外國法律經質證后無異議的，人民法院予以確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。”第53條規定：“外國法律的內容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。”

上述兩條司法解釋的規定表明，我國當事人在查明外國法時，可以利用的方式更為廣泛和便捷。但在立法上不夠具體和細化，實際操作起來較為不便。

二、我國當事人查明外國法的實踐現狀

在實踐中，通常由法院委托外國律師行或一方當事人委托外國律師行就爭議問題出具法律意見書，法院經審查，如沒有損害我國公共利益或法律規避的情況，一般都采納該法律意見做出判決。這便是我國當事人查明外國法的一種比較主要的途徑。法院將外國法查明交付當事人是出自便利主義的考慮，也是自由裁量權過大的集中體現。

目前我國當事人查明外國法的途徑主要通過網絡查詢、文獻資料查詢、專家意見的出具等方式。事實上，以這幾種方式對于外國法的查明有一定的幫助，但若在外國法的查明上花費太多時間，那么對于訴訟爭議的解決效率就會變得低下。這樣一來，與我們訴訟解決的效率原則相違背。

人民法院在審理涉外案件時，若需適用外國法律，應當根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第193條規定的五種方式查明。對于由當事人查明的途徑，人民法院應明確告知當事人主張適用外國法的舉證程序，即所提供的相關外國法律或判例，必須由所在國公證機關進行公證，以確認法律的效力。然后將公證文書及其附件提交我國駐該國使館認證；再經我國有權機關翻譯成中文，并由公證機關公證。經過上述程序才能向法院提交相應的中英文譯本。

在實踐中，當事人對于外國法的認定不一致時，由法院依職權審查認定。由于我國長期的封閉狀態和法律的滯后，使得法官長期以來對外國法的內容非常陌生，并且形成了一種“司法習慣”，即在當事人對于外國法的認定不一致時，便直接適用中國的或者外國的某一實體法規則，完全不經過細致的審查認定。更有甚者，在雙方當事人均約定適用外國法并且認定一致的情況下，有些法院依然就直接依據中國法律審理。這已經成為我國涉外民商事案件審判的一個缺陷，直接影響判決書的合理性和公正性，影響了法院的權威性，使外國當事人對我國法律缺乏信心。

在當事人無法查明外國法時，人民法院應當根據司法解釋所闡釋的其它四種途徑對外國法進行查明，而在這五種途徑都不能查明外國法時，才適用中華人民共和國法律。

在我國的外國法查明途徑中，仍以當事人查明為主要途徑。而當前我國的當事人查明外國法在實踐中存在著許多不合理及不便利的地方：如權責不明，分工不明，渠道不暢通，查詢不便捷，審查不規范等諸多問題。對我國當事人查明外國法的實踐加以透徹地研究有利于我國國際私法制度的不斷完善，有利于我國社會主義法制的逐步健全，更加有利于構建社會主義和諧社會。而這一系列問題的完善有賴于當前我國法律人不懈努力和堅持，從而在立法上以最根基的形式建立起來適合我國國情的外國法查明制度。

（作者單位：湖南師范大學法學院）