婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪化研究

上海市浦東新區(qū)人民法院日前對(duì)一起“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案作出一審宣判，認(rèn)定被告人孫某犯強(qiáng)奸罪，判處其有期徒刑三年，緩刑三年；未經(jīng)對(duì)方同意，禁止在三年內(nèi)接觸、滋擾被害人及其近親屬。值此，這一判決再次引起了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的爭(zhēng)論，主要在于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，筆者試圖就上述問題，提出一些自己的觀點(diǎn)。

一、國內(nèi)對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的理論探討

我國刑法典第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”但是，這一條文并未對(duì)婚內(nèi)的強(qiáng)奸行為性質(zhì)予以明確，也無相關(guān)的解釋，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的出現(xiàn)引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)部門的激烈爭(zhēng)論。

1、否定說。否定說認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸不能構(gòu)成我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪。否定論者的理由主要有兩個(gè)：

一是從語義的角度指出“婚內(nèi)無奸”，認(rèn)為“奸”是指非法性交，即夫妻之外的不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是有失偏頗的，非法并非夫妻之外不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，男女雙方自愿并且不違背彼此的忠實(shí)義務(wù)發(fā)生的性關(guān)系就是正當(dāng)?shù)模凹椤辈⒉皇桥c婚姻關(guān)系聯(lián)系在一起的。

二是承諾說。如最高人民法院在《刑事審判指南》中指出：“根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻關(guān)系產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系…… “如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子的反對(duì)，甚至采取暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的與婦女進(jìn)行性行為的，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。”這種觀點(diǎn)也是存在明顯缺陷的，錯(cuò)誤理解了婚姻承諾的本質(zhì)。在筆者看來，婚姻關(guān)系的締結(jié)應(yīng)當(dāng)是對(duì)婚姻存續(xù)期間發(fā)生性關(guān)系的一個(gè)概括的同意，但是對(duì)于每一次具體性關(guān)系的發(fā)生妻子一方都有拒絕的權(quán)利，這才是正確的性自主權(quán)，即使在正常的婚姻關(guān)系中也不能被侵犯。

2、肯定說。肯定說認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行中國刑法規(guī)定，婚內(nèi)強(qiáng)奸可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。有學(xué)者認(rèn)為，“性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，婚姻法的基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。”婚姻關(guān)系并不能阻卻強(qiáng)奸行為的刑事違法性。

3、折衷說。折衷說認(rèn)為，任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的，相反，我們應(yīng)該倡導(dǎo)具體問題具體分析，而不能不考慮案件的復(fù)雜情況，就先入為主的判定婚內(nèi)強(qiáng)行性行為有罪或無罪。

二、國外關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法與實(shí)踐

國外國外關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法與實(shí)踐這里著重介紹美國和德國兩個(gè)國家。

1、美國，20世紀(jì)80年代以前，強(qiáng)奸犯罪的丈夫豁免權(quán)在美國各州的法律中都有體現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中亦是如此。美國《模范刑法典》第123.1條規(guī)定強(qiáng)奸罪是指男子使用暴力、脅迫或者其他手段與妻子以外的女子性交的行為，從這條明文規(guī)定可以看出《模范刑法典》明確把丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外，承認(rèn)丈夫強(qiáng)奸其妻的豁免權(quán)。但隨著女權(quán)運(yùn)動(dòng)在美國不斷高漲，為了維護(hù)女性性權(quán)利而要求將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入刑的呼聲越來越高。在這種情況下，美國各州刑法陸續(xù)規(guī)定丈夫能夠成為強(qiáng)奸罪主體的。同時(shí)，1980年的《模范刑法典》也認(rèn)可了在夫妻分居前提下丈夫能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。迄今為止，美國各州刑法基本都承認(rèn)了丈夫能夠成為強(qiáng)奸罪的主體，婚內(nèi)強(qiáng)奸最終得以入刑。

2、德國，1975年的《德國刑法典》第177條規(guī)定：“以暴力或脅迫手段，強(qiáng)迫婦女與自己或者他人實(shí)施婚姻外之性交的為強(qiáng)奸”，明確否定婚內(nèi)有奸。但是，1998年的《德國刑法典》第17條規(guī)定：“以下列方式強(qiáng)迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為的，處l年以上自由刑。”1、暴力；2、以對(duì)他人的身體或生命立即予以加害相威脅，或3、利用被害人由行為人任意擺布的無助處境。

三、對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的思考

從上述外國的理論和實(shí)踐來看，否定丈夫豁免肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸是世界各國刑法的一般趨勢(shì)。對(duì)于我國是否有必要承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，筆者持肯定態(tài)度。對(duì)于否定說和折衷說而言，否定說置婦女的權(quán)益保護(hù)于不顧，一味地強(qiáng)調(diào)男權(quán)主義，有違我國的法治建設(shè)進(jìn)程，而折衷說對(duì)待相同問題竟能有著不一樣的處理，造成法律的不確定性，有違罪刑法定原則。因此，無論從理論還是實(shí)踐的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸，將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪。

有學(xué)者主張有條件的承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，也即在婚姻非正常存續(xù)期間，丈夫?qū)嵤┑膹?qiáng)奸行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，對(duì)于“婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間”，有學(xué)者解釋為兩種情形：（1）因感情不和而分居期間；（2）提起離婚訴訟以后。但筆者更贊成在實(shí)體法對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸予以肯定的基礎(chǔ)之上，從程序上對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸加以必要的限制的做法，參照瑞士刑法關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法例， 將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為不告不理的情形處理，司法機(jī)關(guān)在受理案件以后，應(yīng)當(dāng)深入工作，全方位收集證據(jù)，在證據(jù)不充分時(shí)，依疑罪從無原則處理，而且以親告罪處理婚內(nèi)強(qiáng)奸也不會(huì)存在司法機(jī)關(guān)面臨的兩難問題。此外，我國刑法還應(yīng)規(guī)定一個(gè)告訴期限，若妻子在此告訴期限內(nèi)沒有告訴的，則不依婚內(nèi)強(qiáng)奸處理。這樣既可以充分保障妻子一方的性自主權(quán)，維護(hù)廣大婦女權(quán)益，又可以穩(wěn)固家庭關(guān)系，給予婦女一定的選擇空間，有利于社會(huì)的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

（作者單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）