論中國——東盟自由貿易區仲裁機制的缺陷及因應對策

一、引言

2004年11月，中國與東盟簽署了《中國——東盟全面經濟合作框架協議爭端解決機制協議》，標志著CAFTA建設進入了實質性階段，并同時建立了一個以仲裁制度為核心的具體的爭端解決機制。2009年，中國與東盟簽署的《中國——東盟全面經濟合作框架協議投資協議》體現了“10+1”談判的圓滿完成，中國——東盟自由貿易區于2010年如期建成。然而，從上所知，CAFTA機制的建立時間相對較短，不僅說明了中國——東盟自貿區自身發展需要，因為它的大部分成員國均為發展中國家，經濟發展參差不齊，規則制度不完善，亟需統一的制度來規范其經貿往來中的摩擦，也體現了中國——東盟自貿區仲裁機制本身的不足之處。

二、CAFTA中仲裁制度的缺陷

（一）申請仲裁的主體范圍

《爭端解決機制協議》第1條規定，其所稱“起訴方”和“被訴方”分別是依據第4條提出磋商請求的當事方及磋商請求所指向的當事方。從其第4條規定看，有權提出磋商請求的起訴方及磋商請求所指向的被訴方，都須為《框架協議》的締約方，并且，表達參加某一磋商愿望的主體也須為締約方。這樣規定的直接后果是參與并承載了大量中國－東盟自由貿易區內貿易及投資活動的自然人和法人被排除在運用包括仲裁方式在內的爭端解決機制的適格主體之外。

（二）仲裁庭組成中的不足

《爭端解決機制協議》對仲裁庭組成人員的回避問題上，僅僅對仲裁主席有所規定，即主席不應該是任何爭端一方的國民，也不應該常住于爭端國中或在爭端國中從業。但是由于《爭端解決機制協議》并未規定在不能形成多數意見時，依仲裁庭主席的意見做出裁決的規定，如果仲裁員為爭端當事方國民，或在爭端當事方領土內擁有慣常住所或為一方當事方雇傭時，如何保證裁決的公正?尤其當該仲裁員為獨任仲裁員時裁決的公正性就更無從談起。

據《爭端解決機制協議》第7條關于“仲裁庭的組成”之規定，為解決爭議而設置的仲裁庭乃磋商無果的情況下始得成立，爭端解決完畢，此仲裁庭即自行解散。這就是我們通常所稱的臨時仲裁庭。有學者對此提出了意見認為，為“便于經常性的投資、貿易糾紛得以及時有效的解決”并使仲裁庭“變得更加富有經驗，處理問題更加高效”，應設立一個常設仲裁庭。然而本人并不認為如此甚好。

（三）仲裁裁決方式的不足

《爭端解決機制協議》第8條第5款規定：“仲裁庭應基于一致作出裁決；如果仲裁庭不能取得一致，則應依照多數意見作出裁決。”一般情形下，這種規定是沒有多大問題的，但是當來自不同締約國的仲裁員打不成一致意見時，就極有可能導致仲裁庭無法做出有效裁決。根據《爭端解決機制協議》第10條的規定，任何對仲裁庭裁決的事項有實質利益且已將其利益書面通知爭端各方的成員（指第三方）應向仲裁庭遞交書面陳述文件。如果第三方認為已成為仲裁庭裁決措施造成他根據框架協定下獲得的利益喪失或受到了減損，第三方有權援引該協定的爭端解決機制來求償。所以，當某一爭端中出現三個以上的當事方時，而仲裁員的意見又不能達成一致時，可能出現無法做出裁決的情形。

（四）仲裁執行機制中的欠缺

《爭端解決機制協議》第8條第4款規定：“仲裁庭裁決為終局，對爭端各當事方有約束力。”目前有許多學者對此制度提出了疑義，擔心會“因仲裁庭的組成不當或明顯超越權限，裁決賴以成立的理由不清等而使裁決不公正”，認為應當設置所謂裁決復核制度以審查爭端當事方依據若干理由提出的復核申請。加大對仲裁裁決結果的監督力度，使仲裁裁決能得到真正落實，不至于仲裁制度形同虛設。

對于第12條關于執行的規定，有不少學者認為依此規定所建構的爭端解決機制執行制度與WTO爭端解決機制的執行程序相比，缺乏明顯的執行力度。試建議借鑒WTO的“跟隨執行監督制度”，將建議或裁決的執行置于原仲裁庭的監督之下，“使執行活動更趨透明化，形成一種強大的道義壓力，迫使敗訴方執行建議或裁決”。然而在目前的發展背景下，爭端解決機制執行力度到底有多大，自由執行案例最有說服力，純理論性的條條框框是很難做到量化的程度。況且在當前情況下，中國——東盟自貿區的仲裁案例是鳳毛麟角，爭議和評論也僅僅止于理論。是否能借鑒WTO爭端解決機制的執行程度，還有待慢慢琢磨與檢驗。

三、針對上述不足的因應對策

1、依據《爭端解決機制》申請仲裁的當事方必須是成員國，此規定就排除了廣大的私人和法人投資者。然而在當今的國際貿易交往中，雖然總體而言以國家來進行計算衡量，然后私人與法人所充當的角色確實舉足輕重的。特別是在國際投資領域中，如果東道國政府與外國投資者之間的投資糾紛只能由外國投資者請求本國政府給以外交保護，而外交保護因其所具有的政治風險使其有很大的不穩定性，如此對外國投資者的保護常常是力所不及的，這勢必在一定程度上約束私人投資者的投資積極性。但是如果私人投資者與東道國也能通過協議約定爭端可以通過仲裁裁決解決，私人投資者的利益就能得到及時的保護，促進國外投資者的投資積極性。況且北美自由貿易區的仲裁制度擴及到私人企業的成功先例值得我們效仿和借鑒。

2、仲裁制度主要是使用第三方權利來解決糾紛的機制，所以其公正性是至關重要的。而回避制度在確保或體現公正性方面更具有其突出意義，一直以來都是制度設計者極為重視。從回避的一般原理而言，凡擁有裁決權者都應屬于回避考慮之列，而《爭端解決機制協議》卻不考慮除仲裁庭主席之外的其他仲裁員的回避問題。盡管該協議第7條第6款同時規定包括主席在內的各仲裁員“僅在客觀、可靠、公正和獨立的基礎上嚴格選任”，但是如此單薄的制度設計怎么消解人們因普通仲裁員回避規定的缺失而抱有的對該制度公正性的懷疑。況且，既然仲裁主席與其他仲裁員都遵循同樣的選任標準，為何又單獨提出主席的回避問題而對其他仲裁員不做約束？基于上述考慮，筆者覺得應該仲裁庭主席的規則也應適用于其他仲裁員。

3、針對仲裁裁決制度中的規定（仲裁庭應基于一致作出裁決；如果仲裁庭不能取得一致，則應依照多數意見作出裁決），很容易使我們陷入一種邏輯錯誤中。因為在現在爭端中達不成一致意見的情況實在不勝枚舉，各種因素的影響都能仲裁庭陷入一種左右為難的境地。筆者認為，在仲裁庭不能取得一致意見時，按照仲裁主席的意見為準，這樣不致使仲裁而無仲裁結果的情形出現。并且仲裁機制的啟動是基于雙方當事人的意思自治選擇的，所以對仲裁主席做出意見的公正性是毋庸置疑的。

四、結論

目前中國——東盟自由貿易區框架下的仲裁解決機制仍然存在許多的不足之處亟需完善，這是一個制度在發展過程中的一種必然趨勢。尤其是在目前的大背景下，中國——東盟自由貿易區建立的特殊環境和特殊因素的影響，致使其需要在發展中來不斷完善，在完善中不斷更新以使該制度能真正促進“10+1”經濟的發展，彌補各國經濟制度參差不齊的劣勢競爭地位。

（作者單位：湖南師范大學法學院）