合作開發房地產合同若干問題探討

一、關于房地產開發經營者的資格問題

最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規定：不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定：合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。筆者對此有不同的認識。建設行政主管部門核發房地產開發資質，主要是審查有關企業開發房地產的經濟能力和技術能力。如果房地產開發經營者的經營行為是在不具備經濟和技術能力的情形下進行的，那么房地產經營活動如工程進度、質量又與經濟實力和技術水平有關，所以在經營者主體資格不合格導致如工程質量低劣等情形的，即使經營者后來取得開發經營資格也無法改變以前工程質量低劣的事實。經營者屬違法經營，未受到法律追究，反而可通過補辦資格而合法化，這樣勢必存在負面作用，導致不公平的結果，故筆者認為，合同各方在簽訂合同時即應具備相應的資質。

二、合資與合作開發經營房地產的區別

根據《城市房地產管理法》第27條的規定，土地使用權作價入股可以合資、合作開發經營房地產。通過土地使用權的作價入股，以合資方式開發經營房地產，一般是一方提供土地，另一方或幾方負責提供開發該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計算，組建共同經營、共負盈虧的合資企業，由該企業開發經營作價入股的土地。企業的經營成果依照各方在企業中的股份進行分配。這種合資企業通常以項目公司形式組建。組建合資企業，其形式是有限責任公司或者股份有限公司的，應當依照《公司法》的規定成立。非公司形式的企業，依照有關法律、行政法規的規定執行。

通過土地使用權的作價入股，以合作方式開發經營房地產，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發與合資開發最大的區別在于合作方式是合同型的，合資開發則是股權式的。在合作方式下，各方在開發經營活動中的權利與義務完全由合作開發合同約定，在合作開發合同中特別要約定，提供土地方的責任與提供資金方的責任，各方的收益分配比例，這個比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發的經營，可以雙方組建項目合作機構，也可以由一方負責項目的開發建設。如果是與外國投資組建中外合作經營企業合作開發，還應當遵守《中外合作經營企業法》的有關規定。

三、合作開發房地產合同中對合作行為的界定

由于現行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法和所形成的傳統認識，多數觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現。筆者認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經驗、能力等方面的不足，也是不參與經營的，而是由其他合作方獨立經營，這也符合合同自由原則。考慮此現實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經營作為認定合作的條件。當事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔虧損和風險。

四、供地方以土地使用權為條件合建房屋，是否視為土地使用權轉讓

關于這個問題，在我國的理論和實踐中，多認為供地方以土地使用權與他人合建房屋，是土地使用權轉讓的一種形式，具有土地使用權轉讓的性質。筆者對此持不同看法。這是因為：第一，在合建合同中，供地方之所以以土地使用權作為條件與他人合建房屋，主要原因是因開發資金不足所致。而建筑方之所以要與土地使用權人合建房屋則主要是因為沒有土地使用權。所以，房屋合建合同主要是在一方有地而無錢，另一方有錢而無地的情況下產生的。根據《城市房地產管理法》第38條的規定，以出讓方式取得的土地使用權，在轉讓時，屬于房屋建筑工程的，應完成開發投資總額的25％以上。因此，如果將用于合建房屋的土地使用權視為轉讓，則必須要完成開發投資總額的25％以上。而要達到這一法定條件，土地使用權人也就沒有與他人合建房屋的必要了，他完全可以通過預售房屋形式籌集資金。如此，合作合同也就失去了存在的基礎。第二，《城市房地產管理法》規定，依法取得的土地使用權，可以作價入股，合作開發房地產。這里并沒有將用于合建房屋的土地使用權視為轉讓。盡管最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第 18條規定，享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，但這只是對《城市房地產管理法》頒布以前的房屋合建合同發生效力，而對該法頒布之后的房屋合建合同并無意義。

（作者單位：通達商標服務中心）