境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的法律規(guī)定及適用研究

一、國際上關(guān)于境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的法律規(guī)定的現(xiàn)狀

各國的勞動法律規(guī)范關(guān)于勞動合同的成立、勞動合同的形式、勞動合同的內(nèi)容等的規(guī)定不可能完全一致，這是因為各國的歷史，文化、法律傳統(tǒng)等一系列因素的不同引起的，這也最終導(dǎo)致涉外勞動合同的法律傳統(tǒng)不可避免。在我國勞動法的理論和司法實務(wù)領(lǐng)域的主流觀點認為勞動法具有公法的性質(zhì)，不具有域外效力，因而涉外勞動合同只能適用我國的勞動法，不可以適用外國的勞動法。

在德國的勞動立法中，并沒有單獨制定勞動合同法，而是在其民法典和大量的單行法中規(guī)定了關(guān)于勞動合同的相關(guān)條款。其中《德國民法典》第611條至第630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了單個雇傭合同和勞動合同的基礎(chǔ)。據(jù)其規(guī)定，雇員是依據(jù)勞動合同在得到報酬允諾的情況下為其他人所雇傭的，并與該人處于個人依賴關(guān)系的人。這種依賴關(guān)系表現(xiàn)在接受其他人計劃、使其他人受益并由其他人承擔(dān)風(fēng)險。雇員“是在私法的基礎(chǔ)上有責(zé)任在別人的機構(gòu)中從事勞動的人”。因而雇員只能是自然人而非法人，勞動從屬性被認為是適用勞動合同最重要的標準。依據(jù)這樣的標準，德國勞動法院法規(guī)定，公務(wù)員不是勞動法意義上的雇員；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的總經(jīng)理等）也不屬于雇員的范疇；家庭工人不屬于雇員；具有雇傭和解雇傭權(quán)的高級職員也基本上不屬于雇員的范疇。此外，商務(wù)代理人和家庭法意義上的協(xié)助勞動者也在一定情況下不屬于雇員的范疇。

英國對于勞動關(guān)系的規(guī)范是依據(jù)判例法來實現(xiàn)的。要確認雇主與雇員之間的雇傭合同的適用范圍，可依據(jù)判例法中多要素標準來衡量雇員是否“基于自己的理由在從事工作”：(1)雇員是否在其他人的指導(dǎo)下工作，指導(dǎo)者不僅控制雇員的工作內(nèi)容，也控制著雇員的工作時間；(2)雇員是否受雇為雇主的商業(yè)活動的一部分，且這部分工作是該商業(yè)活動不可分割的組成部分；(3)雇員是否自己提供工具與設(shè)備；(4)雇員是否承擔(dān)損失風(fēng)險和享有利益；(5)雇員是否親自工作。符合上述要素的即為雇員，受雇傭權(quán)利法的保護，否則為自我雇傭的個體經(jīng)營者或獨立承包人，就自然不受雇傭權(quán)利法的保護。

二、我國關(guān)于境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的法律規(guī)定的現(xiàn)狀

（一）我國勞動立法關(guān)于境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的法律適用

我國涉外勞動關(guān)系的法律適用主要規(guī)定在《勞動法》的第二條第一款，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)與勞動者簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系的均適用我國《勞動合同法》的規(guī)制。另外我國《勞動合同法》規(guī)定，用人單位未在規(guī)定的用工時間與勞動者訂立書面勞動合同，并且與勞動者約定的勞動報酬不明確的，那么新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。我國《勞動合同法》第二十八條中也規(guī)定，如果勞動合同被確認無效，勞動者又付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)參照本用人單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬來確定。從上面的規(guī)定可以看出，一方面，我國對于是否是事實勞動關(guān)系，采取的是直接適用的法的原則。對于境內(nèi)的形成的事實涉外勞動關(guān)系可以直接適用我國《勞動合同法》。我國《勞動法》第二條的第一款和《勞動合同法》第二條第一款對于域內(nèi)勞動關(guān)系的法律適用實際上可以擴展到境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系的適用。我國的勞動立法并沒有將境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系排除在《勞動合同法》的法律適用之外。所以，在沒有簽訂勞動合同的情況下，我國境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》的規(guī)定，即直接適用法的原則。另一方面，在我國，事實上的勞動關(guān)系不會因為其缺乏合同的形式，而被視為無效。即使是在我國境內(nèi)的涉外勞動關(guān)系如果缺乏合同要件，我國的勞動立法采取的是參照適用集體勞動合同的規(guī)定，在無集體合同的情況下，實行同工同酬的方法。并且對于因合同無效而產(chǎn)生事實上的涉外勞動關(guān)系，也加以規(guī)定。即參照該單位相同或相近崗位的標準。如果在境內(nèi)涉外勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者簽訂了勞動合同的話，也以參照我國的《合同法》和《民法通則》進行法律適用。我國《勞動法》和《勞動合同法》也沒有對此作出相應(yīng)的規(guī)定，因此，只能歸為因合同爭議產(chǎn)生的法律適用。所以，我國無論是在對待有合同形式的涉外勞動關(guān)系還是在對待沒有勞動合同形式的涉外勞動關(guān)系，現(xiàn)有的勞動立法均缺乏有效的規(guī)制措施，不能更好地明確勞動者和用人單位雙方的權(quán)利與義務(wù)，使勞動者的權(quán)利更加有保障。

（二）我國《勞動合同法》關(guān)于境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的立法探究

隨著《勞動合同法》的出臺，我國涉外勞動關(guān)系法律適用進一步明確化.在中國成立的涉外勞動關(guān)系適用《勞動合同法》，體現(xiàn)了我國對域內(nèi)涉外勞動關(guān)系法律適用上的選擇直接適用的法的傾向。只要是發(fā)生在我國境內(nèi)的勞動關(guān)系，《勞動合同法》就排除外國法的適用。這有利于保護國內(nèi)的勞動者的合法權(quán)益，維護社會的公共秩序。目前的這種立法宗旨雖然是為了維護我國領(lǐng)域內(nèi)勞動者的基本權(quán)益，但是其籠統(tǒng)的排除適用外國勞動法的做法并不是最佳的方法。在國外的勞動立法中，很多國家和地區(qū)在保護勞動者利益的規(guī)定上，保護的強度都比中國大，如果適用外國法不僅不會損害中國勞動者的利益，而且會為勞動者謀求更為有利的保護規(guī)制。筆者認為，法律規(guī)范只要能夠使勞動者的利益得到有效保護，又不損害公共利益就應(yīng)該保留下來。所以，我國勞動合同立法在境內(nèi)涉外勞動關(guān)系的適用中采取的“直接適用的法”原則過于籠統(tǒng)，沒有考慮很多特殊情況?！秳趧雍贤ā凡扇〉闹苯舆m用的法，在境內(nèi)涉外勞動關(guān)系中排除了外國法的適用空間。

我國的勞動法是私法公法化的典型代表。在立法的價值取向上，我國勞動立法雖然有維護公共利益的公法屬性，但是根據(jù)傾斜保護原則，《勞動合同法》更應(yīng)該關(guān)注勞動者合法利益的保障。因此，從法的屬性上看，勞動法既具有公法屬性也具有私法屬性。我國法院在勞動關(guān)系適用上不能籠統(tǒng)的排斥外國勞動法律規(guī)范的域外效力，應(yīng)當(dāng)區(qū)分實際情況。適用我國勞動法，不能違背了當(dāng)事人的合理預(yù)期而不被當(dāng)事人所理解，不能損害了合同當(dāng)事人的利益，尤其是勞動者一方的合法利益。否則很難達到令人滿意的法律效果和社會效果。

三、小結(jié)

我國處理涉外勞動合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用我國《勞動合同法》。并且在實際的應(yīng)用中，應(yīng)該結(jié)合我國的實際國情，承襲我國傳統(tǒng)原則，吸納行之有效的國際慣例，適用有利于保護勞動者利益的原則。我國應(yīng)當(dāng)肯定合同雙方當(dāng)事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛過程中的重要作用。在判斷何為最密切聯(lián)系地時，應(yīng)當(dāng)以最有利于勞動者利益保護的地為最密切聯(lián)系地，適用該地的法律解決涉外勞動爭議這樣才能最終更好的維護和保障勞動者的合法權(quán)益。我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一涉外勞動關(guān)系的法律適用，將其規(guī)范于《勞動合同法》之中作為單章予以規(guī)范。適用最有利于保護勞動者利益的法規(guī)作為調(diào)整勞動關(guān)系以及涉外勞動關(guān)系的《勞動合同法》有利于追求的公平和公正性，體現(xiàn)在對勞動關(guān)系雙方中弱者利益保護的傾向，也體現(xiàn)了我國勞動立法的宗旨。

（鄧舒丹單位：重慶工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院；王穎異單位：重慶工程技術(shù)學(xué)院）