論未辦理相關前期審批手續以及超越經營范圍簽訂的建設工程合同的效力

一、發包人未辦理相關前期審批手續而簽訂的建設工程合同

建設工程合同標的的特殊性決定了其與國家利益及社會利益之間的關系極為密切，法律為建設工程的實施設置了一整套嚴密的強制性程序。在建設工程項目實施的前期階段和準備階段，發包人需辦理項目立項及報建等一系列手續，獲得相關的行政許可，以取得一定的民事權利，否則會因行為能力的缺失而對合同的效力造成影響。發包人所需辦理的前期審批手續主要指的是獲得立項批準（設計任務書）、土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證以及通過環境、消防、人防等事項的審核，而且在締結建設工程合同之后，建設工程項目正式實施之前，建設單位尚需依法取得施工許可證。

在發包人需獲得的這些行政許可和民事權利中，發包人是否獲得項目立項批準以及依法取得土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，與發包人的締約行為能力具有直接聯系，如發包人在締約前未取得這些許可證或民事權利，將導致建設工程合同的無效。需要說明的是，發包人因缺乏相關的行政許可及民事權利上的缺失，不僅違反了相關法律的強制性規范，使發包人在締約行為能力上缺乏必備的要件，而且由于對這種強制性規范的違反，實際上使得建設工程合同的客體處于不合法的狀況，即建設工程項目屬于通常所稱的違章建筑范圍。因此，這類建設工程合同無論從發包人行為能力的標準看，還是從合同標的違法性看，均應認定為無效合同。

另外，在實踐中還存在這樣一種情形，即發包人在締結建設工程合同時未曾依法辦理上述行政許可或取得相關民事權利，但是在合同履行過程中補辦了這些行政許可或取得了相關的民事權利，甚至在與承包人發生糾紛后在訴訟或仲裁過程中完善了這些手續，那么此類合同的法律效力應作何認定？依最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》，如果在一審訴訟期間補辦了法律規定的審批手續，合同應認定為有效，如未能在一審訴訟期間補辦審批手續的，則合同無效。最高人民法院這一司法解釋的學理依據在于，法律的強制性規定實際上可以分為成立要件、特別生效要件和阻卻生效要件。違反成立要件則合同未能成立，自然不存在效力問題。違反特別生效要件者，多為形式要件，可以補正。違反阻卻要件者，則不存在補正的可能。顯然，發包人補辦行政許可和取得相應民事權利，屬于缺乏特別生效要件可以補正的情形。

二、房地產開發企業經營范圍外為開發房地產項目而簽訂的建設工程合同

最高人民法院在關于《合同法》的司法解釋中，并未對超越經營范圍的民事行為作出必然無效的認定，但該解釋同時規定違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的除外。由于房地產開發企業的產品是與社會公共利益密切相關的商品房，國家必然需要對這一特殊商品的生產經營活動進行特別的干預和監督，其具體表現就是通過立法對房地產開發經營進行必要的限制，實行特別的許可。我國法律不僅對房地產開發企業的設立條件和領取營業執照提出明確的要求，而且在房地產開發經營程序上也作出了一系列的限制，如果房地產開發者未領取營業執照，就意味著房地產開發者根本無法實施房屋預售、登記備案、產權登記等行為，即房地產開發的目的是不可能實現的。因此，對于未依法取得從事房地產開發經營營業執照的發包人擅自開發房地產項目與承包人簽訂的建設工程合同應為無效合同。

但這里需要討論的是倘若發包人雖然取得了房地產開發的經營資格，但是未取得相應的資質等級或超越資質等級從事房地產開發經營，其所締結的建設工程合同是否無效？筆者認為，房地產開發企業無資質或超越資質等級開發經營房地產項目應與未取得營業執照開發經營房地產項目的情形區別對待，不宜一律作為無效合同認定。房地產企業缺乏資質或超越資質等級進行房地產項目開發經營，盡管具有違法性的一面，但未必導致建設工程合同必然無效。其理由在于：其一，從我國有關法律對房地產開發資質管理的規定看，核定房地產開發企業資質等級的主要依據是企業的資產狀況、專業技術人員狀況以及房地產開發的業績，即房地產開發企業的“實力”。其目的是為了保證房地產項目的開發得以順利實施。其二，倘若某一房地產企業雖未取得與開發項目相應的資質，但其實際上的“實力”足以承擔這一項目，若仍認定建設工程合同無效，顯然與立法之目的不相符。其三，房地產開發企業的資質等級畢竟不同于承包人的資質等級，作為建設工程項目的具體實施者，承包人的資質等級是其承擔建設工程項目能力的直接體現，而這種能力將影響建設工程的質量與安全。而我國立法對發包人房地產開發企業的資質等級要求，僅體現在國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》這一行政法規中。筆者認為，我國立法對發包人房地產開發企業和作為承包人的勘察、設計、施工企業均規定了資質等級制度，而且都禁止無資質或超資質從事建設活動，但是其法律后果是不同的。法律禁止無資質或超資質開發房地產項目，屬行政法上的取締性規范，違反者將受到行政處罰，但并不影響合同的效力。相反，法律所禁止的無資質或超資質承包建設工程項目，為法律的效力性規范，將直接影響到建設工程合同的效力，違反此禁令的建設工程合同屬無效合同。

（作者單位：三河市檢察院）