淺論法的移植

摘 要：本文通過對法律移植概述，簡要論述了法律移植的可行性、必要性、模式和內容，最后闡述了在法的移植過程中應當注意的問題。為我國在今后的法律移植過程中予以借鑒和參考。

關鍵詞：法律移植；法制建設；兼容性

作者簡介：王沫淳，女，漢族，長春工業大學，民商法專業，碩士在讀。

[中圖分類號]：D90 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-24-0352-01

為了說明不同地域空間法律發展的相關性，法學中引入了“移植”一詞。法的移植或法律移植這一概念的出現，立即引起了法學界的關注，同時也引起了廣泛的爭議。國內外法學界絕大多數學者則認為法律移植不僅是必需的，而且也是可能的，在當代世界法律發展中，法律移植是一個普遍的現象和基本的發展趨勢。

一、法律移植的必要性

在全球化的今天，人類的共同利益、共同問題越來越多，法律移植是包括許多西方法治國家和社會主義國家在內的世界各國普遍存在的現象，是完善國家法制的助推力，是推動法律發展的動力，這就增加了法律移植的可行性和必要性。法律移植的必要性主要體現在以下幾個方面：

1、各國間社會和法律發展的不平衡

相同時期不同的國家發展是不平衡的，它們有的是處于不同的社會形態，有的是處于同一社會形態的不同發展階段。世界各國法律的發展史表明，法律移植是落后國家加速社會發展和法制現代化的必由之路。

2、經濟全球化的發展趨勢要求各國間經濟法律趨同

法律上的抵觸和沖突必然會加劇經濟上的矛盾和損失，容易增加交易成本。法律移植有助于減少不同國家之間的法律抵觸和沖突，降低法律適用上的成本，為長期、穩定、高效的經濟技術和合作創造良好的法律環境。

3、法制現代化的建立決定了法律移植的必要性

對落后國家而言，發達國家總結出來的符合社會發展一般規律的法律概念和法律原則，應該大膽地吸收和借鑒，這樣可以迅速縮小與發達國家之間的差距，并能夠盡快促進本國法制的現代化。

二、法律移植的模式

法律移植的模式一定是多種多樣的，根據移植的程度，目前法律界的通說是把法律移植的模式分為法的直接移植和法的間接移植。

（一）法的直接移植

法的直接移植是指一國的某一法律制度或法律文件被移植國不作任何改變而被整體引進。也就是魯迅所說的“拿來主義”，照搬照抄。歷史上法的直接移植成功的少失敗的多，究其原因主要是直接移植要求的條件很高。要想成功就必須符合法律移植的所有條件，其中最主要的條件是被移植法的內在因素必須與移植國相符合，被移植法律的運作狀況和效果必須正常、良好，被移植法律有效運作的社會環境必須在移植國中具備。

（二）法的間接移植

法的間接移植是指移植國必須對被移植的法律進行選擇、加工、取舍之后才引進，這也是法律移植的主要模式，在歷史上被采用的也頗多。比如日本在明治維新時期對西方法的移植，并不是不加任何改變直接引進，而是經過加工、修改，與本國法整合后形成一個相對協調的統一體。由此可見，法的間接移植更注重被移植法與移植國家的法律要具有同構性和相融性。

三、法律移植的內容

法律移植是一個系統工程，要從移植國的社會現實和國情需要出發，有計劃、有步驟地移植。

第一，關于經濟發展方面的法律應該是當前世界各國法律移植的重點。

第二，在移植的具體技術標準方面，也應積極借鑒發達國家的有益經驗，不能夜郎自大、閉門造車。

第三，關于婚姻家庭、繼承、收養等方面的法律則不適宜于法律移植。

四、在法律移植過程中應當注意的問題

法律移植已經不是一個新的話題和理論，在各國的法律實踐中運用廣泛，但同時出現的問題也不少，這里就簡要提幾點在移植過程中可能會出現的情況以供避免。

（一）選擇適合的法律移植類型

法律移植歸納起來通常有三類：第一類是政治、經濟、文化等方面基本相同和發展水平基本相同的國家相互吸收彼此的法律；第二類是落后國家直接移植先進國家的法律；第三類是法律移植的最高形式即區域性法律統一運動和世界性法律統一運動。

以我國為例，不同的部門法若需要進行法律移植就應該采用不同的移植模式。總之，法律移植是一項技術工程，應針對不同的法律領域采用不同的移植方式。

（二）要有選擇地移植外國法，注意要與本國法律之間具有同構性和兼容性

就法律移植的范圍而言，應該包括他國法律及國際公約和慣例；就移植的內容而言，應該包括法律規范、法律原則等，如交通、環保、科技等方面的法律規定；還有法律實踐中的各項制度。但是，我們在移植過程中切忌全盤照搬，要“為我所用”，有選擇地吸收和借鑒。西方的法律文化其實并非都是精華，在以后的法律實踐過程中必須要結合我國的具體國情，在移植之前有必要對移植國和被移植國的法律進行深入研究。

（三）單純移植法律內容是不夠的，還要學會吸收被移植國家的法律原則和價值觀念

各國之間，法律移植的方法和技術差別并不大，但是各國的法律理念、原則及價值觀念等，特別是法律性質不同的國家之間的差別卻不小。若要使移植的法律真正能夠發揮出其在被移植國家中所具有的價值和作用，那么與之相符的理念、原則等則同樣是不可或缺的。我們應該循序漸進地、不能急功近利、急于求成地追求移植的效果，否則很容易就會導致法律體系的“金字塔”的根基不穩、基石松動甚至倒塌。

（四）克服兩種錯誤的觀點

第一種觀點是說法律移植會改變國家的性質。對此，我們可以從法理學的角度進行分析，法有兩個職能：一是階級統治職能；二是社會公共職能。前者的主要目的是為了維護階級統治的需要；而后者的作用則顯然有利于社會，有利于民眾。比如資本主義社會中執行社會公共職能的法包括環境保護法、資源開發法、國際貿易法等，顯然不只是對資產階級有利，同樣也對廣大人民有利，對于這種執行社會公共職能的法律，社會主義國家是完全可以移植的，而且移植后也不會改變移植國的國家性質。

第二種觀點是要求總體上必須是本國的資源，對國外的制度僅僅是進行參考。這種觀點的錯誤很明顯，盲目排外。持此種觀點的人思想過于守舊、不肯接受新事物，不利于發展。

總而言之，隨著建設中國特色社會主義法治國家的步伐加快，我們需要的是正確對待法律移植問題，做到對本土法律文化和外來法律文化的兼容并蓄，總結一切符合社會發展規律的法律概念和法律原則，大膽地加以借鑒和吸收，從而迅速縮小與發達國家的差距，促進我國法制的現代化。

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