分類表決讓獨立董事真正維護(hù)中小股東的利益

[摘要]我國獨立董事制度存在的主要問題是獨立董事受大股東的控制，沒有主動監(jiān)督大股東及其代理人的動力。解決這一問題的關(guān)鍵是落實中小股東的監(jiān)督權(quán)。實行股權(quán)分類表決制度，取消大股東對獨立董事有關(guān)事項的表決權(quán)，將該表決權(quán)完全交給中小股東，可以保證獨立董事脫離大股東的控制，回歸到中小股東的利益立場。文章最后還構(gòu)建了一個完善獨立董事制度后的新公司治理結(jié)構(gòu)。

[關(guān)鍵詞]分類表決；獨立董事；中小股東利益保護(hù)；公司治理

[中圖分類號] F276.6 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ [文章編號]1673-0461（2011）07-0035-04

我國股權(quán)分置改革中實行的分類表決機(jī)制提升了在經(jīng)濟(jì)實力、持股比例、表決力和信息占有等方面處于弱勢的中小股東的地位，從制度上有效預(yù)防了一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的“股權(quán)多數(shù)決定”濫用現(xiàn)象。獨立董事不獨立的根源也在于“股權(quán)多數(shù)決定”的濫用，大股東成為獨立董事事實上的老板。完善獨立董事制度的一個可行方法就是在獨立董事有關(guān)事宜表決中推行股權(quán)分類表決，促使獨立董事回到中小股東的利益立場上來，這也是規(guī)范大股東和中小股東的委托代理關(guān)系，落實中小股東監(jiān)督權(quán)的必要措施。

一、獨立董事不獨立的原因：不找老板的麻煩

2001年8月21日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），獨立董事制度作為公司治理的重要組成部分在我國上市公司正式實施。該《指導(dǎo)意見》要求，獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。然而幾年來的實踐表明，我國的獨立董事制度沒有達(dá)到制度設(shè)計者的要求，中小股東的利益頻頻受到侵害，獨立董事卻沒有發(fā)出應(yīng)有的獨立聲音。究其原因，在于獨立董事的任用制度，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司己發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。即將獨立董事有關(guān)事宜的終極決策權(quán)交給了股東大會的全體股東，實際落到了大股東手中[1]。

我國的絕大多數(shù)上市公司股權(quán)都比較集中，一股獨大現(xiàn)象十分普遍，在“一股一票，少數(shù)服從多數(shù)”的表決原則下，中小股東根本沒有影響力，股東大會的決議往往就是大股東一人的決議。所以，按照“一股一票，少數(shù)服從多數(shù)”這一通常原則對獨立董事有關(guān)事宜進(jìn)行表決的過程，就是大股東選擇獨立董事的過程。獨立董事的提名、任用、津貼等完全取決于大股東的意愿，大股東是獨立董事事實上的老板。因此，獨立董事不獨立的現(xiàn)象就非常容易理解了：“獨立”就意味著找大股東的“麻煩”，而大股東是自己的老板，老板怎會花錢雇個人來找自己的麻煩呢？于是，大部分的獨立董事，為了老板的利益，也為了自己的津貼，自動地放棄了獨立性，充當(dāng)起“花瓶”，充當(dāng)起“緘默一族”[2]，獨立董事制度失效了[3]。

二、分類表決：讓中小股東成為獨立董事的老板

1. 分類表決的目的：保護(hù)中小股東的合法利益

為了保護(hù)以中小股東為主的社會流通股股東的合法利益，我國逐步形成了股權(quán)分類表決機(jī)制。2004年12月7日，中國證監(jiān)會公布的《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》要求，上市公司只要涉及到對社會公眾股股東利益有重大影響的相關(guān)事項時，必須經(jīng)全體股東大會表決通過，并經(jīng)參加表決的社會公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實施或提出申請。2005年4月29日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革試點有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“臨時股東大會就董事會提交的股權(quán)分置改革方案做出決議，必須經(jīng)參加表決的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，并經(jīng)參加表決的流通股股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。”

這種由流通股股東（主要為中小股東）單獨對某些議案進(jìn)行表決，表決結(jié)果對全體股東有約束力的做法，我們稱之為分類表決。實踐證明，分類表決在股權(quán)分置改革中較好地維護(hù)了中小股東的合法利益，抑制了大股東濫用“資本多數(shù)決定”原則侵害中小股東利益的情況。

分類表決在股權(quán)分置改革中的成功給了我們這樣的啟示：分類表決可以有效保護(hù)中小股東合法利益，獨立董事制度的失效恰恰在于沒有維護(hù)好中小股東的合法利益，借鑒分類表決機(jī)制，將其應(yīng)用到獨立董事制度中，可能就是獨立董事制度的最終出路。

2. 分類表決獨立董事有關(guān)事宜：中小股東成老板

（1）獨立董事的使命：保護(hù)中小股東的利益。在我國的資本市場上，絕大多數(shù)上市公司股權(quán)都非常集中，作為大股東的國有企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)或控股家族，往往占有絕對控股地位，利用“股份多數(shù)決定”的原則，將股東大會變成自己的一言堂，進(jìn)而牢固地控制著公司的經(jīng)營權(quán)，對公司的全部資產(chǎn)，包括中小股東的資產(chǎn)，進(jìn)行控制和運營。為了防止大股東濫用“股份多數(shù)決定”原則，利用控制權(quán)，惡意侵害中小股東的利益，完善公司治理，我們推行獨立董事制度。希望獨立董事能夠站在一個獨立的立場上，利用自己的學(xué)識和能力，監(jiān)督大股東及其代理人的行為，維護(hù)中小股東的合法權(quán)益。可見，獨立董事的一個重要使命就是：監(jiān)督大股東，保護(hù)中小股東[4]。

（2）中小股東單獨表決獨立董事有關(guān)事宜。股份公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是股東大會，股東大會的表決原則是“股份多數(shù)決定”，按照這一原則大股東控制了公司的經(jīng)營權(quán)，進(jìn)而可能侵害中小股東的利益。為了防止大股東濫用“股份多數(shù)決定”原則侵害中小股東的利益，我們推行獨立董事制度。可見，獨立董事制度的設(shè)計目的就是對“股份多數(shù)決定”原則的修正和完善。所以，在獨立董事制度中，我們不能再簡單地實行“股份多數(shù)決定”原則，而應(yīng)實行分類表決原則。在獨立董事有關(guān)事宜（如提名、表決、考核、薪酬、任期等）的決策中，應(yīng)該讓掌握經(jīng)營權(quán)的大股東走開，將決策權(quán)交給沒有經(jīng)營權(quán)的中小股東。這樣，獨立董事才可以擺脫大股東的控制，忠實地站在中小股東的立場上，大膽地行使對大股東及其代理人的監(jiān)督權(quán)，保護(hù)中小股東的利益，實現(xiàn)獨立董事制度的功效。

三、獨立董事分類表決的理論基礎(chǔ)：股東間的委托代理關(guān)系與多數(shù)人的暴政

1. 股東間的委托代理關(guān)系：經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)的分離

在股權(quán)比較集中的情況下，大股東利用手中的控股權(quán)，牢牢地掌握著公司經(jīng)理人的選擇權(quán)，通過有效地激勵與約束，甚至親自出馬擔(dān)任經(jīng)理人，大股東和經(jīng)理人的關(guān)系極為緊密，利益高度一致，兩者構(gòu)成了牢固的利益共同體，大股東就是經(jīng)理人，經(jīng)理人就是大股東，共同掌握著公司的經(jīng)營權(quán)。而廣大的中小股東，由于所占股份比較少，不能影響公司的經(jīng)營決策，只是扮]著資金提供者的角色。例如[5]，在一個凈資產(chǎn)100億元的股份公司里，大股東占有51%的股份，其他10，000名中小股東共占有49%的股份，那么這個大股東就能對公司擁有控制權(quán)，公司的經(jīng)理人完全按照大股東的意愿進(jìn)行經(jīng)營。廣大的中小股東和這個大股東就構(gòu)成了委托代理關(guān)系，中小股東將自己所占有的49億元的財產(chǎn)委托給大股東，大股東再加上自己的51億構(gòu)成100億委托給經(jīng)理人（往往就是大股東本身）去經(jīng)營，經(jīng)營的效果（盈利或虧損）由全體股東承擔(dān)。可見，在股權(quán)比較集中的情況下，中小股東失去了對自己財產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，該經(jīng)營權(quán)被委托給了大股東。當(dāng)然，中小股東因此獲得了收益權(quán)，即當(dāng)公司獲利分紅時，中小股東可以得到相應(yīng)的紅利。但是，假若中小股東用經(jīng)營權(quán)只換回了收益權(quán)，而沒有相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，那么這種收益權(quán)是非常有風(fēng)險的。特別是當(dāng)大股東存心不良，惡意侵害中小股東利益時，沒有監(jiān)督權(quán)的中小股東就成了任人宰割的羔羊，我國股市上的“大股東利益輸送行為”就是這種情況。因此廣大的中小股東在將經(jīng)營權(quán)委托給大股東的同時，必須同時換回兩種權(quán)力，收益權(quán)和監(jiān)督權(quán)，收益是目的，監(jiān)督是保障。即經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)要分離，大股東掌握經(jīng)營權(quán)，中小股東掌握監(jiān)督權(quán)。落實中小股東監(jiān)督權(quán)的一個公司治理安排就是實行獨立董事制度，讓獨立董事代表中小股東的利益去監(jiān)督公司的大股東和經(jīng)營者。大股東和中小股東的這種關(guān)系可用下圖1來表示。

2. 多數(shù)人的暴政：一股一票與中小股東監(jiān)督權(quán)的喪失

民主的一般原則是少數(shù)服從多數(shù)，這一原則不是絕對的，是有條件的，否則就可能出現(xiàn)“多數(shù)人的暴政”，少數(shù)人的利益受損，在民主的名義出現(xiàn)不民主的事情。同樣，股份公司的股東大會的表決原則是“一股一票、少數(shù)服從多數(shù)”，即“股權(quán)多數(shù)決定”，這一原則保證了大股東對經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一行使，使得公司的經(jīng)營行為具有一致性，但是也不能濫用。如果對大股東經(jīng)營行為的監(jiān)督?jīng)Q策也實行這種制度，那就造成了大股東自己監(jiān)督自己，小股東的監(jiān)督權(quán)被剝奪。我國獨立董事制度的失效就是因為走入了這個誤區(qū)。所以，為了保護(hù)中小股東對大股東的有效監(jiān)督，防止“多數(shù)股權(quán)的暴政”，必須實行分類表決制：對大股東的監(jiān)督?jīng)Q策只由中小股東來投票表決，大股東的股權(quán)要回避。例如，為了保證獨立董事成為中小股東的利益代表，從提名到表決，大股東都要回避，這樣才能保證中小股東的監(jiān)督權(quán)。

四、獨立董事有關(guān)事項實行分類表決的現(xiàn)實條件

通過股東分類，獨立董事有關(guān)事宜由中小股東單獨表決決定，會導(dǎo)致獨立董事制度與目前的獨立董事制度有很大不同，但這仍有現(xiàn)實條件。

1. 分類表決制度在股權(quán)分置改革中的成功提供了實踐經(jīng)驗

我國的經(jīng)濟(jì)體制市場化改革主要是在向西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家學(xué)習(xí)的過程中進(jìn)行的，但是我國改革者們并沒有照搬照抄，而是從實際國情出發(fā)進(jìn)行了很多大膽的創(chuàng)新。我國證券市場股權(quán)分置改革中實施的分類表決制度就是改革者們一個成功的制度創(chuàng)新。在我國證券市場創(chuàng)建的初期，大量的國有股、法人股沒有流通權(quán)，造成了股權(quán)分置的特殊國情。在股權(quán)分置改革中，為了保護(hù)以中小股東為主的社會流通股股東的合法利益，我國市場監(jiān)管部門創(chuàng)新性地設(shè)計和實施了股權(quán)分類表決機(jī)制，糾正了“表面性同股同權(quán)”的“資本多數(shù)決原則”的弊端，從實質(zhì)上維護(hù)了股東間的公平。這一制度的成功為人們探討保護(hù)相對弱勢的中小股東利益提供了思路和經(jīng)驗，也為通過分類表決完善獨立董事制度制度提供了思路和

經(jīng)驗。

2. 大股東與中小股東的區(qū)分：“實際控制人與控股股東”的認(rèn)定

為了保證獨立董事的獨立性，實行分類表決，將獨立董事有關(guān)事宜交由中小股東單獨表決，大股東的股權(quán)不參與表決，這樣做有一個前提，那就是首先要區(qū)分哪些股東是大股東，哪些股東是中小股東。特別是在全流通狀態(tài)下，已經(jīng)沒有流通股和非流通股那樣明顯的界限了，如何對股東進(jìn)行分類，以便分類表決？筆者認(rèn)為這很好解決，特別是從2001年我國對上市公司“實際控制人和控股股東”加強(qiáng)了信息披露監(jiān)管后。我國現(xiàn)行《公司法》（2005年修訂）第217條規(guī)定，控股股東是指，其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。可見，上市公司的“實際控制人和控股股東”就是實際掌控公司經(jīng)營權(quán)的人，他們所控制的股權(quán)就是要在獨立董事分類表決中回避的股權(quán)。

從2001年我國上市公司信息披露規(guī)則要求確認(rèn)和披露公司實際控制人和控股股東的情況，這一規(guī)定運行十年來，效果良好。以2008年12月31日我國所有A股上市公司為研究對象，以2009年各上市公司自行公布的2008年年報為主要資料，參考國泰安公司“中國上市公司股東數(shù)據(jù)庫”的相關(guān)數(shù)據(jù)，以及有關(guān)公司的網(wǎng)站資料，利用Excel表格進(jìn)行數(shù)據(jù)整理，筆者分析我國上市公司的實際控制人現(xiàn)狀后發(fā)現(xiàn)：2008年末我國共有上市公司1，638家，其中直接控股股東的持股比例在5%以上的為1，623家，占總數(shù)的99.08%；明確擁有單一終極控制人的上市公司有1，610家，占98.29%。這說明控股股東普遍存在，股權(quán)集中仍是我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的主要特征。這更說明，在我國政府的要求下，股權(quán)集中型公司能夠較好地披露實際控制人和控股股東信息，辨認(rèn)實際控制人和控股股東不是一個困難的問題。

五、獨立董事制度的完善與公司治理結(jié)構(gòu)的重建

利用分類表決完善獨立董事制度，使獨立董事成為中小股東監(jiān)督權(quán)的代理人，大股東的經(jīng)營權(quán)與中小股東的監(jiān)督權(quán)分別得到落實，按照這種思路，我們構(gòu)建了一個全新的公司治理結(jié)構(gòu)[6]，如圖2：

對于這個新的公司治理結(jié)構(gòu)，我們簡單解釋如下：

1. 股東大會

股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，實行分類表決制。有關(guān)獨立董事的決策由中小股東單獨表決，其他事宜由全體股東集體表決。正是實行了分類表決制，中小股東的監(jiān)督權(quán)才沒有被大股東剝奪，并得以落實，獨立董事才可以獨立地對大股東進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)了公正原則。

2. 董事會

公司的董事會是公司的權(quán)力核心，對公司的所有重要決策負(fù)有責(zé)任。董事會包括兩個部分，一個是由內(nèi)部董事組成的經(jīng)營董事會，代表大股東的利益，行使經(jīng)營權(quán)，以提高公司的業(yè)績?yōu)榕δ繕?biāo)，另一個是由獨立董事組成的審計委員會，代表中小股東的利益，行使監(jiān)督權(quán)，以實現(xiàn)股東間的公平為努力目標(biāo)。

審計委員會由全體獨立董事組成，行使中小股東的監(jiān)督權(quán)。審計委員會的使命是代表中小股東行使監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督權(quán)的關(guān)鍵是審計權(quán)，所以審計委員會的主要職責(zé)就是行使審計權(quán)。審計權(quán)具體包括兩項：①委托會計師事務(wù)所審計公司對外提供的財務(wù)報告，具體包括選擇會計師事務(wù)所、決定審計報酬、監(jiān)督審計質(zhì)量等；②與經(jīng)營董事會共同領(lǐng)導(dǎo)公司的內(nèi)部審計工作，及時獲取足夠的內(nèi)部信息，實時維護(hù)中小股東的利益。經(jīng)營董事會由全體內(nèi)部董事組成，是大股東利益的代表，行使公司的經(jīng)營權(quán)，如選聘總經(jīng)理、決定重要的經(jīng)營策略等。經(jīng)營董事會與審計委員會平行，是公司經(jīng)營決策的核心。