關(guān)于毒品犯罪控制下交付中被控制人犯罪形態(tài)的思考

摘要：控制下交付是應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜多樣的毒品犯罪的偵查手段，嚴(yán)格法律控制的控制下交付，是對(duì)付毒品犯罪的有利武器，但是，控制下交付的犯罪嫌疑人，在被控制下交付完成以后往往被定為犯罪既遂，這和中國(guó)目前的犯罪理論是明顯不符的，如果在偵查部門的控制監(jiān)視下的犯罪嫌疑人的行為被認(rèn)定為犯罪繼續(xù)直到既遂，則肯定會(huì)推翻偵查行為的合法性。只有將控制下交付后的犯罪嫌疑人認(rèn)為是犯罪未遂，才合法合理。

關(guān)鍵詞：控制下交付；不作為；犯罪未遂；毒品犯罪

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）09-0116-02

控制下交付是警察等偵查部門破獲毒品案件的一種重要手段，近年來，隨著整個(gè)國(guó)際社會(huì)對(duì)毒品案件的重視，跨國(guó)合作，偵查力度的加強(qiáng)，毒品犯罪的手段變得越來越隱蔽，毒品犯罪嫌疑人藏運(yùn)毒品的手段多樣化，交易方式繁雜多變。原來毒販主要通過火車、汽車和飛機(jī)攜帶毒品，現(xiàn)在則采取人毒分離的方式藏運(yùn)毒品。比如將毒品偽裝成糖塊，藏在鞋后跟里，甚至有的將毒品溶解到毛毯里，到達(dá)目的地后再將它分解提煉出來；或者是將大理石掏空，把毒品裝進(jìn)去，經(jīng)外表加工偽裝后運(yùn)輸；甚至不計(jì)后果采用人體攜帶毒品的方式運(yùn)毒；另外，利用郵政快遞、零擔(dān)貨運(yùn)等方式運(yùn)送毒品的案件也屢見不鮮。同時(shí)，真正的毒梟往往隱居幕后雇傭人員進(jìn)行搬運(yùn)。種種新的犯罪手段給偵查工作帶來了新的挑戰(zhàn)。控制下交付便是針對(duì)這種新的犯罪手段而產(chǎn)生的新型偵查手段。

控制下交付，是由執(zhí)法官員參與，意在獲取有關(guān)毒品犯罪的證據(jù)，保障刑事訴訟的行動(dòng)。一是控制下交付行動(dòng)的主體是執(zhí)法官員;二是目的是獲取毒品犯罪的證據(jù)，保障訴訟;三是避免從事控制下交付的執(zhí)法官員陷于“毒品犯罪”或“設(shè)計(jì)犯罪”之嫌[1]。控制下交付能夠根據(jù)發(fā)現(xiàn)的線索，經(jīng)過培養(yǎng)放大，通過順藤摸瓜，從而偵破更大的毒品犯罪，掌握更全面的訴訟證據(jù)，從而更加全面有效的打擊毒品犯罪。但是，這種在實(shí)際工作中非常有效的偵查手段，在法律上卻能帶來諸多的問題。其中之一就是控制下交付完成后，案件的犯罪嫌疑人全部抓獲歸案之后，如何定罪和量刑的問題。

中國(guó)刑法及刑事訴訟法對(duì)毒品案件控制下交付都沒有作出規(guī)定，因此，暫且不管偵查手段和過程要面對(duì)的法律難題。在偵查終結(jié)移送起訴后，也只好按照目前刑法第347條規(guī)定，按照走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪從一罪定罪。按照此罪名定罪應(yīng)該是沒有爭(zhēng)議，也不會(huì)引起太大爭(zhēng)議。但是，關(guān)于毒品控制下交付的犯罪形態(tài)，在學(xué)界卻引起了不同的看法，有人認(rèn)為在控制下交付到偵查終結(jié)，被控制人應(yīng)該是犯罪的繼續(xù)直至犯罪的即遂。也有人認(rèn)為，在這種情況下，被控制人到被控制時(shí)犯罪就應(yīng)該處于停止了，之所以沒有停止，是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的安排，所以，被控制人被定為犯罪即遂是一種不公平，這種情況只能定為犯罪的未遂。筆者認(rèn)為，按照當(dāng)前的刑法理論和邏輯分析，第二種觀點(diǎn)更為準(zhǔn)確。下面提出理由。

一、邏輯的悖論

毒品的控制下交付，如果被控制人在控制前已經(jīng)完成了幾次毒品犯罪，則按照犯罪即遂處理，本文不再討論。本文所需要討論的僅僅是，某種正在進(jìn)行的毒品犯罪，在它的發(fā)展過程中被偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，并進(jìn)行了控制，并且當(dāng)事人并不知道自己被控制的形態(tài)。這種犯罪在偵查終結(jié)后，對(duì)被控制人如何定罪量刑的問題。

從以上情況來看，犯罪嫌疑人在案件偵查終結(jié)后，必須定位犯罪未遂而不能定位犯罪即遂，而且犯罪的停止形態(tài)，必須停止在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行控制的那一刻。如果將其控制后的形態(tài)視為犯罪的繼續(xù)直至即遂，必然會(huì)出現(xiàn)巨大的邏輯漏洞。如果將犯罪嫌疑人控制后的行為認(rèn)為是犯罪的繼續(xù)，導(dǎo)致出犯罪即遂的結(jié)果，它就必然與偵查機(jī)關(guān)的控制行為產(chǎn)生必然的因果聯(lián)系。

根據(jù)刑法的不作為犯罪理論，偵查機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，及時(shí)制止犯罪，預(yù)防公民犯罪是其法律義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，刑法上的不作為，就是“行為人負(fù)有實(shí)施某種特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為”[2]。《中國(guó)人民警察法》第二章第6條第1款規(guī)定人民警察職責(zé)第1條就是，“預(yù)防、制止、偵查違法犯罪活動(dòng)”。而如果將控制后的行為視為犯罪的話，則這種犯罪的原因，是由于偵查機(jī)關(guān)沒有及時(shí)制止犯罪嫌疑人的行為，導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生，并且加重了犯罪嫌疑人的刑罰。也就是說，正是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的先前不作為，才導(dǎo)致了這種結(jié)果的發(fā)生。因此，如果將控制之后被控制人的行為視為犯罪繼續(xù)，導(dǎo)致了犯罪即遂的結(jié)果，那么，偵查機(jī)關(guān)同樣要承擔(dān)不作為犯罪的結(jié)果。它們互為因果關(guān)系，密不可分。這就會(huì)發(fā)生一個(gè)巨大的邏輯漏洞，控制下交付將完全失去了合法的依據(jù)，失去了其存在的法理基礎(chǔ)。

而實(shí)際上，所有犯罪之后的刑罰，都是為了對(duì)犯罪行為所損害的法益的修補(bǔ)，而控制下交付，其犯罪結(jié)果的發(fā)生是在偵查人員的控制下進(jìn)行的，根本不會(huì)發(fā)生損害法益的后果，因此，將控制后的行為視為犯罪既遂，從邏輯上來說，是對(duì)控制下交付這種偵查手段的一種全盤否定。破壞了控制下交付存在的合理依據(jù)。因此，將控制下交付人定位犯罪既遂不能成立。

二、被控制人和偵查機(jī)關(guān)行為性質(zhì)分析

偵查一旦開始，意味著案件進(jìn)入司法階段。按照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第2條的規(guī)定，“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確運(yùn)用法律，懲罰犯罪，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為做斗爭(zhēng)……”，第89條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。對(duì)現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以先行拘留，對(duì)符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法逮捕。”

刑法目前并沒有對(duì)控制下交付的程序作出規(guī)定，但基本程序還是：在發(fā)現(xiàn)某具體犯罪后，掌握了一定的犯罪證據(jù)，將案件向上級(jí)匯報(bào)，以取得進(jìn)行控制的法律依據(jù)。否則，沒有掌握具體的犯罪依據(jù)，是不能隨意對(duì)公民開展全面監(jiān)視的，沒有上級(jí)偵查機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)，則案件風(fēng)險(xiǎn)大小的評(píng)估，能否進(jìn)行控制下交付，都失去了監(jiān)管。如果控制下交付隨意開展，必然是不合法的權(quán)力濫用。因此，我認(rèn)為開展控制下交付的條件應(yīng)該至少應(yīng)該有兩個(gè)：一是掌握個(gè)案犯罪的具體證據(jù)，二是經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。否則，控制下交付應(yīng)是絕對(duì)無效違法的。而根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定和以上兩個(gè)條件，我們可以對(duì)控制下交付被控制人和偵查人員的行為的合法性作出分析。首先，被控制人的行為是否是犯罪的繼續(xù)？如果不是，則是犯罪的中止還是停止形態(tài)？偵查人員的行為的合法性何在？

可以看出，在形式上，偵查人員的偵查工作在控制前就已經(jīng)展開，但偵查的對(duì)象是個(gè)案。通過立案，對(duì)個(gè)案的偵查掌握了足夠的證據(jù)，按照刑事訴訟法的規(guī)定，已經(jīng)可以對(duì)個(gè)案的對(duì)象進(jìn)行逮捕。但就在這個(gè)時(shí)候，偵查人員覺得在該案件后隱藏著更大的案件，在此時(shí)不應(yīng)該進(jìn)行逮捕，而是應(yīng)該將出于控制之下繼續(xù)進(jìn)行其行為，并且將決定向有權(quán)機(jī)關(guān)匯報(bào)，有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行權(quán)衡，認(rèn)為不及時(shí)逮捕，有利于挖掘更大的犯罪團(tuán)伙。從而違反了刑事訴訟法的規(guī)定，讓被控制人的行為繼續(xù)。從這一點(diǎn)來考察，無論偵查人員，還是被控制人員所進(jìn)行的活動(dòng)，都是違法的。然而，控制下交付偵查手段之所與在全球得到廣泛運(yùn)用，是因?yàn)樗泻戏ㄐ曰A(chǔ)，前面已經(jīng)分析過，控制下交付只要不出現(xiàn)失控及偵查人員的故意犯罪，它是不會(huì)對(duì)任何法益產(chǎn)生危害的，相反，它保護(hù)到了更大的法益。這就要考察其國(guó)際法淵源了。中國(guó)是最早簽署和批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》（以下簡(jiǎn)稱《88公約》）的國(guó)家之一。1989年9月，全國(guó)人大常委會(huì)通過了“關(guān)于批準(zhǔn)《88公約》的決定”。多年來，中國(guó)通過多渠道積極拓展禁毒國(guó)際合作的廣度和深度，先后與泰國(guó)、緬甸、老撾、越南四國(guó)簽署了雙邊的《禁毒合作諒解備忘錄》，與俄羅斯、墨西哥、印度、巴基斯坦、哥倫比亞、塔吉克斯坦、秘魯?shù)葒?guó)家簽署了《禁毒國(guó)際合作協(xié)議》，與東盟國(guó)家共同簽署了《東盟和中國(guó)禁毒行動(dòng)計(jì)劃》，與俄羅斯、哈薩克斯坦、烏克蘭等國(guó)家簽署了海關(guān)合作互助協(xié)定，已初步形成東亞次區(qū)域禁毒合作諒解備忘錄（簡(jiǎn)稱MOU六國(guó)）、“6+2”機(jī)制下的中亞次區(qū)域和“東盟+中國(guó)”框架下的禁毒合作機(jī)制，為有效實(shí)施區(qū)域內(nèi)國(guó)際一級(jí)的控制下交付奠定了基礎(chǔ) [3]。

以上法律及條約，為控制下交付奠定了法律基礎(chǔ)，控制下交付不但在實(shí)質(zhì)上沒有違法性質(zhì)，形式上也沒有違法。同理，作為控制下交付的被控制人，其行為是否也可以認(rèn)為是偵查行為的附隨行為呢？作為一個(gè)偵查行為的整體，缺少了被控制人的行為繼續(xù)，偵查的任務(wù)是不可能完成的，而且，被控制人在被控制后所實(shí)施的行為，也不再具有犯罪行為原本具有的社會(huì)危害性。在這種情況下，最后案件終結(jié)，被控制人在偵查過程中所實(shí)施的行為被視為犯罪行為的繼續(xù)，實(shí)在是一種不公平。也損害了控制下交付合法的法理基礎(chǔ)。

三、被控制人定位犯罪未遂有利于控制下交付的進(jìn)行

在現(xiàn)實(shí)中，也應(yīng)該盡可能的將被控制人被控制后的行為視為犯罪未遂，因?yàn)檫@更有利于被控制下交付的進(jìn)行。在控制交付中，情況瞬息萬變，現(xiàn)在的毒品犯罪往往是有組織犯罪，其勢(shì)力很大，對(duì)組織成員控制也很嚴(yán)，同時(shí)他們的反偵查能力也特別強(qiáng)，在控制過程中，很容易被其發(fā)現(xiàn)。如果在在控制后的行為繼續(xù)認(rèn)為犯罪即遂的話，本來毒品犯罪的量刑就非常重。在發(fā)現(xiàn)后，被控制人肯定會(huì)選擇反抗而不是和警方合作，而如果認(rèn)為犯罪未遂，從而減輕量刑，被控制人覺得自己的犯罪證據(jù)已經(jīng)被偵查人員掌握的情況下，往往可能更多的選擇合作。這樣顯而易見會(huì)給偵查工作帶來便利。

以上的分析顯示，控制下交付這種手段不僅在其實(shí)施過程中需要法律規(guī)制，最后的起訴審判中，更要對(duì)被控制這一事實(shí)作出具體的規(guī)定，因?yàn)椋@不僅關(guān)系到偵查行為的合法性，還關(guān)系到被控制人的人權(quán)和對(duì)控制下交付這一偵查手段本來的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬忠紅.澳大利亞的控制下交付[J].云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(3).

[2]高銘暄.刑法學(xué)原理：第1卷[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993:534.

[3]任克勤，艾明.論毒品犯罪偵查中的控制下交付手段[J].政法學(xué)刊，2003，(1).[責(zé)任編輯 陳鳳雪]