垃圾專利的鑒定、成因與對策

摘 要：隨著中國專利總數量的迅速增加，垃圾專利也有所增加。垃圾專利沒有對社會作出貢獻，剔除垃圾專利、提高專利質量是非常必要的。從不同側面對垃圾專利進行分析，給出了鑒定標準，分析了垃圾專利的產生原因，提供了一些減少垃圾專利的措施，例如建立專利質量評價體系，以期對業內人士有所啟發。

關鍵詞：垃圾專利；鑒定；質量；經濟利益；創新技術

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）31-0091-03

據統計，2003—2009年期間，中國的專利總量年增長率為26.1％，2009年中國專利申請量達到97萬件以上。毫無疑問，中國已經成為專利大國，但不是專利強國。最新發布的《全國專利事業發展戰略（2011—2020年）》顯示，2015年中國的發明、實用新型和外觀設計三種專利年申請量將要達到200萬件。數量如此之巨，是否魚龍混雜，也會出現大量有問題的專利（包括授權專利以及專利申請）呢？2015年的專利事業發展戰略目標之一是進一步提高專利申請質量，那么，剔除一些有問題的專利是非常必要的。

一、什么是垃圾專利

為了給出垃圾專利一個合理的定義，有必要區分幾個概念。

1.問題專利不等于垃圾專利。問題專利是指那些專利文件由于撰寫等各種原因而導致專利權不穩定的專利，不穩定因素包括權利要求缺少必要技術特征、得不到說明書支持、保護范圍不清楚等。國家知識產權局局長田力普認為：問題專利在一定程度上對技術的發展起到了不可或缺的作用。專利的授權要求具有一定的發明高度，但技術的發展總是漸進的，任何新技術的研發都離不開已有技術作為基礎，絕大多數不具備授予專利權所需要的創造性等條件的專利申請，都或多或少地公開了新的技術內容，這些技術內容構成了技術發展的階梯，所以絕非垃圾[1]。

2.無效專利不等于垃圾專利。無效專利是專利復審委員會宣告專利權全部無效的專利。專利由于不符合授權的實質性條件（例如不授予專利權客體、新穎性、創造性、實用性等）而被宣告無效，是專利權不穩定的表現，但并不能將無效專利等同于垃圾專利，因為前者可能存在對現有技術作出貢獻的內容。

3.失效專利也不等于垃圾專利。失效專利通常是專利權期限屆滿、專利權人未繳納年費或專利權人書面聲明放棄等原因而喪失權利的專利。失效專利對于專利權人來說喪失了獨占實施權，但對于社會公眾來說則是重要的技術資料。因此，二者不可等同。

對于垃圾專利，很多學者都有自己的看法。有學者認為，垃圾專利要合理分類，包括明顯沒有新穎性、創造性或實用性的專利，保護范圍太小的專利，沒有使用價值的專利。但是有學者則認為，沒有使用價值的專利可能有戰略價值，創造性較低的專利可能取得較大的經濟效益，保護范圍再小也可以阻止別人取得專利權，所以垃圾專利的定義是沒有新穎性或實用性的專利。也有學者認為，沒有商業價值、純粹為了充數量的專利才是垃圾專利。還有學者認為，垃圾專利實際上指的是那些沒有任何創新內容的專利；這些所謂的垃圾專利主要集中在實用新型和外觀設計。其他學者則認為，有些以預防為目的申請的專利，不叫垃圾專利；如果貌似垃圾專利，能賣出錢去，或者在訴訟中抵擋一下，也算是化腐朽為神奇；如果不滿足新穎性、創造性和實用性，根本就難授權，因此為了申請而申請的專利是徹底的垃圾。這些說法都有一定的道理，從不同側面對垃圾專利進行描述。

《新華字典》將垃圾定義為：廢棄無用或骯臟破爛之物。這是垃圾的狹義解釋。廣義上的垃圾是指人們不需要的、無用的、或者令人惡心的東西。垃圾專利應取自其廣義概念。廣義上的“垃圾”是一個相對的概念，對于所有者來說是垃圾，對于社會公眾而言可能就不是垃圾；反之，對于社會公眾來說是垃圾，對于所有者來說可能就不是垃圾。垃圾專利也應該是一個相對的概念，對于不同主體而言，其含義與外延會有所不同。專利涉及的利益相關方主要包括專利申請人與專利權人（也包括許可實施人等）、專利代理人（專利代理機構以及代理人）、專利權審批人（主要是國家知識產權局以及專利復審委員會等）、專利權制約人（理論上包括政府以及社會公眾，但本文主要指代社會公眾）等。

對于專利申請人與專利權人而言，其申請專利都是出于一定的目的，例如，為了獲得獨占實施權的，為了主動防御而公開技術的，為了迷惑或打擊競爭對手的，為了申報職稱或獎勵的，為了獲得政府資助或減免稅收的，為了項目結題或申報課題的[2]，還有為了個人興趣的，甚至還有為了升學需要的……真是五花八門，不勝枚舉。“專利制度是給智慧之火澆上利益之油”。可惜，這里的利益過分的寬泛，有一些違背了專利制度的初衷。當達到上述目的之后，專利申請人與專利權人可能將那些專利作為垃圾專利處理。

對于專利代理人，不存在垃圾專利，這是由代理的特性決定的。代理是指以他人的名義，在授權范圍內進行對被代理人直接發生法律效力的法律行為。代理人接受當事人委托辦理專利相關事務，以獲得相應經濟利益。不管專利的類型和屬性怎樣，均可獲得利益。

對于專利審批人而言，需要考慮行政效益。那些明顯浪費行政資源而不產生社會效益的專利應該屬于垃圾專利。例如明顯不具備新穎性或實用性的專利、明顯抄襲現有技術的專利。最為典型的就是非正常申請。國家知識產權局發布的《關于規范專利申請行為的若干規定》中指出：非正常申請專利的行為是指，同一單位或者個人提交多件內容明顯相同的專利申請，或者指使他人提交多件內容明顯相同的專利申請；同一單位或者個人提交多件明顯抄襲現有技術或者現有設計的專利申請，或者指使他人提交多件明顯抄襲現有技術或者現有設計的專利申請。專利代理機構若提交上述類型的申請，也屬于非正常申請專利的行為。這些非正常申請在為其定性之前，需要浪費大量的行政資源，但是它們的公開并沒有對社會作出任何貢獻，即沒有產生社會效益，因此它們屬于垃圾專利。專利行政部門已經從制度上開始限制垃圾專利的產生，這是值得肯定的。

從社會公眾的角度，如何考量垃圾專利呢？《專利法》第1條規定，為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。這是制定《專利法》的立法目的。保護專利權人的合法權益是《專利法》的基本任務；鼓勵發明創造，推動發明創造的應用是其目的所在；提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展則是其良好愿景。為什么要制定《專利法》，原因之一就是希望通過這種制度（給專利權人一定期限的獨占實施權）激勵人們將人力、物力等投入到新技術的研究與開發，并將這些新技術應用以獲得經濟效益。另外，專利申請必須對發明創造作出清楚、完整的說明，以使本領域技術人員能夠實現該發明創造，這樣才符合授權的基本條件。發明創造被公開之后，屬于重要的技術資料（包括技術方案、設計方案等），利用它可以避免重復勞動，節約開發周期與成本。因此，直接經濟利益和創新技術公開是專利制度的兩大特性。這里所謂的“直接經濟利益”是發明創造應用直接帶來的經濟利益，例如一個新產品，在市場上獲得了認可，獲得了巨額利潤，iPad就是很好的例證；而不包括其間接帶來的經濟利益，例如獎勵、職稱、資助等。所謂的“創新技術公開”是指具備新穎性和創造性的技術內容的公開，需要特別注意的是公開的內容既包括權利要求書，也包括說明書及其摘要等內容。盡管有些專利的權利要求明顯不具備新穎性和創造性，但其說明書可能存在創新技術內容，從技術公開的角度講，這樣的專利不應屬于垃圾專利。個人認為，對于社會公眾而言，同時不滿足上述兩大特性的專利，應該納入垃圾專利的范疇。例如，上面提到的非正常申請，既沒有公開創新的技術內容，又不可能將其產業化直接帶來經濟利益。對于沒有實用性的專利，則要具體分析，如果整個申請文件描述的技術內容都違反自然規律，則可以認為其屬于垃圾專利。

二、為什么會產生垃圾專利

為什么會產生垃圾專利？這還要從專利的形成過程說起。專利申請人（或發明人）產生一項技術方案或設計方案，經過撰寫、遞交申請等過程，國務院專利行政部門審查批準，從而形成一項專利權。

出于主動防御、迷惑或打擊競爭對手等原因，專利申請人可能將現有技術簡單拼湊以產生一項技術方案或設計方案。由于專利申請或者授權專利可以作為申報職稱或獎勵、項目結題或申報課題等的硬性條件，但是相關部門對專利質量的要求不嚴，有些人為了湊數量而申請垃圾專利。申請高新技術企業以減免稅收或獲得政府科研資助，也促成垃圾專利的產生。更有甚者，為了騙取地方政府的專利申請資助費用而申請大量垃圾專利。此外，由于中國專利預警制度以及技術查新制度不完善，可能存在大量重復科研、模仿研究，這也是產生垃圾專利的一個原因。

專利申請文件的撰寫過程中，由于申請人或其代理人的撰寫水平有限、對《專利法》了解不到位、或者故意隱瞞技術秘密等原因而導致整個說明書公開不充分、明顯不具有實用性等，這也會產生垃圾專利。

專利審查制度也是產生垃圾專利的一個重要原因。在中國，實用新型和外觀設計經初步審查沒有發現駁回理由即授予專利權；發明則經初步審查合格后再進行實質審查，沒有發現駁回理由則授予專利權。初步審查主要涉及形式缺陷以及明顯實質性缺陷；實質審查則對專利申請文件的各種缺陷進行全面審查，特別是確定是否符合《專利法》有關新穎性、創造性和實用性的規定。國家知識產權局局長田力普認為，中國實用新型和外觀涉及領域的專利不進行實質審查，而實用新型和外觀設計的創新高度有限，申請的數量較大，中國目前采用的初步審查的方式必然帶來授權專利良莠不齊的可能性 [3]。個人認為，發明專利申請經過實質審查才能授權，所以存在垃圾專利的可能性較小，但是由于檢索不周延、審查失誤或偏差等諸多因素，授權的發明專利依然不能完全杜絕垃圾專利。

三、如何減少垃圾專利

完全杜絕垃圾專利是理想主義，并不現實。減少垃圾專利的數量應該是可行的。解決問題最好從源頭抓起，盡可能消除制造垃圾專利的動機。

1.建立專利質量評價體系。不論是申報職稱或獎勵、項目結題或申報課題，還是申請高新技術企業、獲得政府科研資助，最好要求提供專利質量評價報告，不能只看數量不考察質量。例如，將專利質量根據技術難度、創新高度、保護范圍大小、應用領域、經濟價值等因素分為多個等級：A、B、C、D、E……只有在某個質量等級以上的專利才能作為評價依據。另外，發明、實用新型和外觀設計等授權專利應當區別對待，所占權重應該有所區別。當然，對于不同用途，要求的質量等級可以不同。例如申請高新技術企業可以要求質量等級高一些，如B以上；申報職稱可以要求質量等級低一些，如C以上。讓上述相關部門都設立專利質量評價部門是不現實的，可以引入第三方服務機構以提供技術支持或專利質量評價服務。

2.提高全民專利意識，提高專利代理人的水平。21世紀國家的核心競爭力是知識產權，專利是與科學技術密切相關的一種知識產權。但是由于中國專利制度的建立時間不長，人們對專利的認識還存在偏差，專利代理人的水平也參差不齊。目前，有些申請人申請專利的目的與《專利法》的立法目的相違背，并非為了尋求獨占實施權而獲得直接經濟利益；代理人有時也出于經濟利益的考慮而助長垃圾專利。因此，要加大宣傳力度，在主流媒體上多做報道，不應局限于圈內。最好從小學生，至少從中學生開始，普及專利知識，讓他（她）們明白為什么申請專利，怎么申請專利，如何使用專利……中國的專利代理人，大多數是理工科畢業，然后通過學習專利法等知識取得專利代理人資格。如果能夠在大學中有目的地培養理工科與專利法知識兼備的人才，將更有利于專利代理人水平的提高。盡管大學的法學專業有專利法課程，但通常是泛泛而談，并非重點，這樣的課程無法滿足專利代理人的要求。

3.完善專利審查制度，提高專利審查質量。國家知識產權局出臺的非正常申請制度非常及時，但是在實施過程中如何把握這個度是比較困難的，存在將“非正常申請”轉變為“正常申請”的現象。2008年修正的《專利法》將原來的“相對新穎性標準”修改為“絕對新穎性標準”，即現有技術增加國外的使用公開以及以其他方式公開；將“抵觸申請”的主體由他人擴展到任何單位或個人。①另外，對外觀設計增加了組合判斷的要求。② 2010年修訂的《專利審查指南》中，實用新型的初步審查內容增加了明顯不具備新穎性和實用性的審查，外觀設計的初步審查內容增加了明顯屬于現有技術或抵觸設計的審查。這些措施也有利于提高專利質量。這些年，國家知識產權局招聘了大量新人，如何盡快將這些新人培養成素質過硬、標準趨同的審查員也是非常重要的，畢竟專利案件是每個審查員辛辛苦苦一件一件做出來的。當然，抓質量的同時不能忘記效率，全國人大代表肖聲表示：遲來的公正不是真正的公正[4]。

總之，垃圾專利并沒有對社會作出貢獻，其產生的原因既有申請人或專利權人的主觀原因，也有制度上的客觀原因。為了減少垃圾專利，應當建立專利質量評價體系，提高人們的專利意識，完善專利審查制度。

致謝：感謝博派論壇網友對此文的貢獻。

參考文獻：

[1] 葉靜.“問題專利”全球都有[J].中國經濟周刊，2006，(29):26.

[2] 李大慶，李國杰，張艷.別讓“垃圾專利”大行其道[J].發明與創新，2006，(8):25-26.

[3] 來羽，等.堅守專利的一方凈土[J].浙江人大，2008，(7):28-29.

[4] 中國經濟網，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/zg/201003/12/t20100312_21111504.shtml.

[責任編輯 陳麗敏]