如何規范在職競業行為?

【案例簡介】

盧某于2008年3月10日入職上海某機電公司（以下簡稱A公司）工作，任銷售主管。每月固定工資6000元，另有銷售獎金等。雙方勞動合同在“保密條款”中明確約定“員工在職期間不得從事與A公司及其關聯公司業務范圍相似的任何第二職業，否則公司有權追究員工所造成損失的權利，最低補償金額為10萬元。甲方每月給予乙方100元作為保密補償（已包含在基本工資內）”。雙方最后一份勞動合同期限為2010年5月10日至2011年5月10日。2010年8月，A公司發現另一員工李某在“阿里巴巴”網站上以“上海某技術公司”（以下簡稱B公司）名義銷售與本公司相同和近似的產品，經進一步查證，B公司于2010年5月28日注冊成立，經營范圍與A公司近乎一致，盧某即B公司的股東和法人。

2010年8月12日，A公司解除盧某勞動合同。隨后A公司依據雙方約定向盧某提起勞動仲裁，要求盧某賠償經濟損失10萬元。

【藍白評析】

本案案情雖然簡單，但卻涉及了較多的勞動法律問題，且部分問題在司法實踐中仍存在較大爭議，具體分析如下：

一、雙方約定是否合法有效？

雙方勞動合同約定內容細分為三點：1）員工在職期間不得從事與本公司及關聯單位業務范圍相似的任何第二職業；2）若員工違反，應賠償損失，最低補償金額為10萬元；3）公司每月給與100元的保密補償（已包含在基本工資內）。

首先，第1點約定內容，毋庸置疑，合理合法。這是公司基于保護商業秘密的需要而對員工在職行為的限制，因為這一行為不可避免的會泄漏公司的商業秘密，侵害公司利益。同時，這也是勞動者應盡的基本忠誠義務，符合《勞動合同法》的立法精神。

其次，第2點約定內容是否合法存在較大分歧。有觀點認為“10萬元”的約定為違約金，而依據《勞動合同法》第25條 規定，除履行培訓服務期及離職競業限制義務可約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定違約金，因此該約定無效。另有觀點認為，《勞動合同法》第23條規定，用人單位和勞動者可以約定競業限制，競業限制條款并非限于離職后，同時應包括在職期間，只是在職期間無需支付經濟補償。只要勞動者違反競業限制約定，包含在職競業和離職競業，都應按照約定支付違約金。

依據《勞動合同法》第23條、24條 關于競業限制規定的內容，競業限制的定義和范圍似乎并不明確，另據《上海市勞動合同條例》（以下簡稱《條例》）第16條規定“競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務”。 顯然，《條例》將競業限制的范圍限于勞動者離職之后。《勞動合同法》出臺后，《條例》并未廢止，在司法實踐中，二者規定內容沖突部分依據勞動合同法規定執行。在上述案例審理過程中，仲裁機構和一審法院一致認為勞動合同法規定的違約金限于離職競業限制約定。因此，若將第2點約定內容定性為違約金，本案的結果是可預見的。

另據《勞動法》第102條 、《勞動合同法》第23條第1款、第90條 規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。第2點實際是雙方對損失賠償標準的約定。這一約定金額是否有效，建立在員工違約行為給公司造成的實際損失的基礎上，若實際損失遠大于雙方約定，則這一補償金額無可厚非。

再次，第3點保密補償約定是否合法。員工在職期間保守用人單位的商業秘密，既是職業道德的要求也是勞動者應盡的基本忠誠義務。因此是否支付保密費或保密補償都不影響勞動者保密義務的履行。若雙方約定保密補償，但在工資單中未明確列明的，通常不予采信。

二、員工是否存在違約行為

本案中，盧某在職期間注冊成立與所在公司經營范圍近乎一致的公司，顯然違反雙方約定。盧某當庭辯稱B公司僅是注冊登記，并未實際經營。這是不符合常理的，同時B公司在阿里巴巴網站的宣傳和銷售即是其經營的具體體現。

三、員工行為是否給公司造成損失

本案中，員工的行為顯然不可避免的侵害了公司的利益，如前所述，針對此種情形公司不得約定違約金，法律規定的損失補償原則為公司權益保護提供了保障，但在案件處理中，仍困難重重。原因在于，損失補償與違約金最大的不同在于，前者需要承擔較重的舉證責任，即不但要證明員工的違約行為，同時需要證明公司損失。而違約金則不同，無論公司損失是否存在，只要證明員工違約即可。

具體到案例，公司損失的證明是極為困難的，因B公司注冊成立時間較短，且不規范經營，無從查證其實際營業收入。盧某在職期間利用A公司的資源，以B公司的名義向多個客戶競標項目，項目涉及金額高達數百萬元，但未能查到盧某競標成功的項目。這些項目涉及金額是否可直接作為公司的經濟損失是有待商榷的。但確定的一點是，盧某的行為降低了A公司獲得項目的可能性。因此，公司從如下幾個方面主張損失：1）在職期間支付的工資及保密費；2）以B公司名義與客戶溝通接洽的差旅費；3）業務損失。

四、審理結果

一審法院經審理認為：雙方勞動合同中約定盧某在職期間不得從事與A公司業務范圍相似的任何第二職業，否則公司有權追究員工造成損失的權利，該約定于法不悖，同時也是勞動者應盡的忠誠義務，應予遵守。由于盧某違反約定設立公司，公司雖然未能就實際損失提供證據，但盧某行為給公司造成的損失是確定存在的，理應賠償。因雙方約定的補償數額過高，因此由法院酌定，由盧某賠償經濟損失1萬元。

【操作建議】

1、“在職競業限制”是否必須書面約定

“在職競業限制”即負有保密義務的勞動者在職期間不得自營或為他人經營與所任職單位相同或近似的業務。

現有勞動法律法規對在職競業限制無明確規定，雖然《勞動合同法》規定了競業限制內容，但如前文所述，目前的普遍理解是限于對離職后競業行為的約束，且建立在雙方書面約定的基礎上。

《勞動法》第99條 、《勞動合同法》第39條第（四）項 規定內容部分體現了對勞動者在職競業行為的約束，即勞動者在職期間與其它用人單位建立勞動關系的，不得對原單位造成經濟損失或嚴重影響，否則公司有權解除勞動合同并向員工索償。

另《公司法》第149條 對企業的董事、高級管理人員在職期間的“競業禁止”作了規定。未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；或從事違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反規定所得的收入應當歸公司所有。

負有保密義務的勞動者在職期間從事競業行為，有違誠信和基本的道德準則，即使雙方無任何約定，也是應予禁止的。基于現有規定尚不完善，建議公司與員工的對在職競業行為予以書面約定。

2、“在職競業限制”是否需要支付經濟補償

“在職競業限制”是基于保護公司商業秘密的需要而對涉密員工在職行為的限制。在職競業行為不可避免的泄漏公司的商業秘密，侵害公司利益。因此，“在職競業限制”是涉密員工履行勞動合同的附隨義務，勞動報酬已體現對勞動者提供勞動的對價，因此，公司無需再額外支付補償。

3、“在職競業限制”可否約定違約金

如前所述，目前的普遍理解認為，《勞動合同法》第25條規定的違約金限于培訓服務期及離職競業限制。“在職競業限制”不可約定違約金，但可約定損失賠償。考慮到實際操作中，公司損失舉證的難度，結合現有類似案例判決情況，以員工在職期間工資的一定比例作為賠償標準是目前比較容易被接受的主張。