如何規范建筑總包工程中轉分包的違規行為

摘 要:施工總承包單位為了獲取較高的利潤，通常在轉包、分包工程上是很不規范的，為杜絕此類情況，本文對此情況進行了分析，并提出了相應措施。

關鍵詞:總承包 轉分包 建筑

中圖分類號:TU71 文獻標識碼:A 文章編號:1674-098X(2011)03(c)-0031-01

根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款的規定，工程轉包，是指“承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義，可以知道其基本形式包括:(1)將承包的全部建設工程轉給他人承包;(2)將承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位承包。

目前，施工總承包單位為了獲取較高的利潤。通常在轉包、分包工程上是很不規范的，近幾年來，隨著我市有形建設市場逐步到位，監管力度逐步加強，一些大的建設違法行為有所改變，但還是在項目工程肢解轉包、分包方面不盡理想，給項目的質量、安全帶來隱患。由于工程質量問題給國民帶來的民生問題比比皆是，已引起相關部門的高度重視。

1 目前施工現場主要存在的違法施工轉包與分包表現形式

1.1 施工企業擅自轉包

有的施工企業為了謀取利潤，在沒有征得業主方同意的前提下或者是通過關系，將本身就沒有多大利潤的項目，轉包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤;至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題，轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導致工程偷工減料、粗糙劣質。

1.2 掛靠企業私下轉包

這些進行轉包的企業大都是掛靠別的較大的施工企業的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用，獲得項目后，由于其施工能力達不到，就轉手他人。這種轉包行為比企業轉包更具有隱藏性。

1.3 不按規定履行轉包、分包手續

有的施工企業因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時間內實在無法協調解決好，或者施工條件突然發生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程，私自決定給他人施工;但卻不按約定報業主方同意，不辦理有關轉包或分包手續，更談不上報建管部門備案了。

1.4 有些施工企業將項目工程視為直接分包的自留地

有的施工企業與招標人合同簽訂后，私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標時，中標企業的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求，工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包，而中標企業私自轉包于他人，不論其轉包于誰，其資質如何，都是錯誤的。

2 針對以上行為如何規范合法的幾點意見

法律、行政法規對工程施工分包的條件作了嚴格規定;只要不符合法定的分包條件，即被視為轉包或違法分包，就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業在承攬工程以后，由于施工力量不足，無法嚴格履行施工合同，完成施工任務時，既不能實施非法轉包或違法分包行為，又不能“坐以待斃”，就需要運用化解問題的智慧，以不違反法律、行政法規強制性、禁止性規定的方式分解施工任務，達到全面履行合同，實現經濟效益和社會效益的目的。因此，探討避免施工分包違法的合法轉化方式，具有十分重要的現實意義和實務價值。

2.1 對未經認可的分包尋求追認

除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業工程必須得到業主(建設單位)的認可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。因此，對符合其他法定條件、但分包時未得到業主認可的，分包后尋求業主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

2.2 將分包改為聯合施工

當總承包單位需要將不是專業工程的施工任務分解施工，或專業工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時，運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下，可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯合施工。企業法人之間聯營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規定的合法行為，建筑法律、行政法規對聯合施工也未加以禁止。

2.3 將分包改為企業內部承包

建筑業企業施工力量不足時，可以外聘其他建筑業企業或社會上賦閑的施工班組或施工人員，與其簽訂聘任合同，并簽訂企業內部承包經營責任制合同，明確雙方的權利、義務，由其完成約定的施工任務，并在施工中對其實施質量、安全等方面的監管。因為實行企業內部經營責任制施工是企業的內部行為，不屬法律規定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。

2.4 將分包改為勞務承攬

施工企業也可以把施工工作分解成若干工序，并將某工序中的勞務工作交由企業外具有技術專長的單位或人員承攬完成，與其簽訂承攬合同，約定施工材料、設備、機具由施工企業負責，承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責，并且施工企業有權按約定對承攬人的工作進行監督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同，勞務作業分包合同屬于工程施工合同，二者具有明顯的區別。因此，施工企業把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬，不屬違法分包。

綜上所述，正確界定建設工程轉包、分包，需要依據法律的規定，也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規則和避免分包行為違法的合法轉化方式，不僅有利于處理工程施工合同糾紛，而且對工程施工實踐也不無裨益。

參考文獻

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