商業詆毀還是同業監督

【案例重現】

2010年2月，上海華篷防爆科技有限公司（以下簡稱華篷公司）向陜西省安監局反映情況，稱北京優孚爾公司爲陜西高速延長石油公司提供的一種橇裝式加油設備不能保證油罐及橇裝式加油站的安全，油罐沒有經過防爆性能檢測。可安監局的調查還沒回來，對方馬上作出回應，以商業詆毀爲由將華篷公司告上法院。

上海市盧灣區法院認為，華篷公司采用了較爲隱諱的詆毀方式，其主觀上具有過錯，客觀上損害了北京優孚爾公司的商業聲譽，故作出一審判決，認定上海華篷公司構成商業詆毀。被告上海華篷公司不服，上訴至上海市第一中級人民法院。幾經曲折，終于在二審獲得勝訴，將行爲性質定性爲同業監督。

鬧得沸沸揚揚的奇虎360與騰訊QQ之爭，使「商業詆毀」這個名詞進入了公衆的視野。作爲最傳統的不正當競爭行爲之一，這些年訴諸法庭的商業詆毀案只增不減。盡管法律明確規定其構成要件「經營者不得捏造、散布虛僞事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽」，但司法實踐中對「捏造」、「散布」等如何認定，常常會有不同的結論。

上海市第一中級人民法院近期改判的華篷公司商業詆毀案似乎提供了一個可供討論的范本。上海華篷公司因就北京優孚爾公司的一種橇裝式加油設備的安全性向陜西省安監局反映情況，被對方以商業詆毀爲由告上法院。盡管二審將行爲性質定性爲同業監督，但該案卻向當前的行業企業提示了一個重大問題：即商業詆毀與同業監督的界限到底在哪里。企業間相互背著同業經營者敏感的競爭身份，同業監督究竟應該何去何從？

界限模糊 同業監督動力不足

「華篷公司根據北京優孚爾公司對涉案産品的描述、相應國家標準以及作爲同業生産者的自身專業分析，提供了相關附件作爲充分依據，并未進行任何事實捏造。」華篷公司法務部經理王書光認爲，公司有權向職能部門就産品安全風險進行情況反映和提供綫索，企業根據專業知識對涉案産品進行合理質疑，不存在主觀過錯。可是在一審中，法院認爲華篷公司的舉報結論都是推論性的，并沒有進行舉證，雖沒有通過自己直接向消費者散布，但借助一個更有影響力和公信力的主體——陜西省安監局，向消費者間接傳達了損害北京優孚爾公司的商業聲譽的不實信息，構成商業詆毀。

「如果把同業監督與商業詆毀混淆，那今後誰還敢反映情況？」中國科學院研究生院法律與知識産權系主任李順德教授如是說。

然而，在一些特殊産品的行業監督中，提出合理質疑容易，但是要想取證充分卻幷不是一件容易的事情。上海市一中院在華篷公司商業詆毀案的二審判斷中似乎提出了一個標準，即判斷情況反映的內容是不是屬于虛僞事實，應當從兩個方面進行考量：第一，內容本身與客觀事實是不是大部分相符；第二，信息制造者得出的結論依據是否充分以及論證過程的妥當性。

「在同業監督時，企業要把問題發現到什麼程度，是否要確鑿無疑有充分證據，還是可以用質疑的態度和方式來反映問題，向什麼部門反映問題更爲合適等，其實是企業在同業監督時的問題所在，也是難點所在。」華篷公司主管知識産權工作的副總經理劉忠祥說。

如果沒有專業團隊提供和證明確鑿無疑的證據，往往很多時候只是一種擔心和質疑，其中可能存在的紕漏，在這種情況下向相關方面反映情況是否應當應當認定為一種詆毀呢？且由于同業監督中同業經營者敏感的競爭身份，很容易引起其他同業經營者對其舉報目的的合理性懷疑，在這種情況下，同業監督的邊界問題就顯得極爲重要。

「我們應該鼓勵企業實事求是地相互監督。但現實問題是企業并沒有那麼大的精力，因爲如果要提供確鑿無疑的證據，是需要人力物力和財力的。」國務院發展研究中心産業安全研究中心主任滕飛博士認爲。因此騰飛建議同業監督的職能可以讓更多的協會承擔，即由龍頭老大牽引行業組織，國家給予授權和一些支持。

但劉忠祥坦承，「建議是好建議，但實施起來難度也很大。畢竟行業老大也是同業競爭者的身份，所以同業監督的難點依然存在。」

「作爲個案，華篷公司可能付出了很多的代價，即使贏了訴訟，最後是否能夠得到彌補還不確定。現實中很多維權案件是贏了官司輸了錢。一個官司打完之後，企業卻被擊垮了。」北京務實知識産權研究中心主任程永順說。

且華篷公司也是屢遭侵權之後才建立起了遍布全國的打假辦公室，也才有了一部分精力和人力的投入。但更普遍的現狀是，很多企業在這方面幾乎無投入，更何況在同業監督存在不確定後果的情況下，企業的動力也就更加不足。

謹慎合法的同業監督應提倡

牛奶三聚氰氨、雙匯「瘦肉精」、上海「染色饅頭」以及「牛肉膏」造假牛肉……一系列食品安全事件在拷問監管體制的時候，有一種監督常常被人們忽略——同業監督。

「上海毒饅頭事件的曝光主要是新聞媒體監督的結果。但是如果有其他同業經營者，比如其他食品企業知道有企業使用對人體有害的色素生産食品，應該有義務向相關部門反映，或者提供一些線索。」中國政法大學教授張廣良認爲。

同濟大學知識産權學院院長陶鑫良教授指出，「在一些涉及重大民生的行業産品中，比如涉及到公衆的生命財産安全，事關市場經濟秩序和社會公共利益的行業産品，對比其他産品需要更高程度的監督，包括社會監督。在社會監督中，同業監督可能是相對更專注、更到位、更有效的監督。」

的確，對於某些行業內的專業知識，一般消費者不一定了解，甚至有的時候是不可能知道的。像食品安全、産品質量等問題或者常年隱藏于行業內部，外人很難知曉；或者由于專業門檻的限制，消費者的監督更無從談起，由此，同業監督在這個時代背景下的重要性就越發突顯出來。

「對于同業之間的監督，應該加以提倡和強化。因爲企業之間積極進行這種同行競爭關系的企業監督，他們所起到的作用，往往是我們很多行政管理機關難以做到的，也是一般的消費者難以做到的。這也是每個企業的社會責任。」李順德說。陶鑫良教授也認爲，「對于高風險産品，同業往往具有更多的專業知識。因而要比普通個人、法人以及其他組織應負有更高的注意義務，關鍵是在實施舉報行爲的整個過程是否是謹慎的、合理的。」

然而，說歸說，做歸做，同業監督喊了十來年，從近年衆多産品安全事件甚至是環境污染事故來看，同業監督的力量一直很薄弱，大陸同業監督還不普遍，也缺乏推動法律進步的動力。在2011年年初呼聲很高的《反不正當競爭法》修改中，更多的則是針對當前的行業熱點，即互聯網行業的不正當競爭進行的調整和修改，對同業監督方面的問題涉及似乎并不多。

企業應尊重正常、合法的競爭權利，在充分事實的基礎上進行合法的監督。同時，中國人民大學知識産權學院副教授張廣良也提出，「向行政機關舉報檢舉是否一定不構成商業詆毀，還需要通過具體案件進行分析。如果經營者多次向不同行政機關進行投訴檢舉，而且檢舉內容是非常不嚴謹的，那麼，這種行爲也可能會構成商業詆毀，同時也違反反不正當競爭法第二條的誠實信用原則，可能構成不正當競爭。」

企業因對一個産品的舉報，一審中被判定爲商業詆毀。盡管二審將行爲性質定性爲同業監督，但由此惹來的一身官司，卻給同業監督蒙上陰影。

商業詆毀與同業監督的界限到底在哪里？企業間相互背著同業經營者敏感的競爭身份，同業監督究竟應該何去何從？