“教材門”事件的法律透析

　　[摘要]“鐓材門”事件引發社會各界廣泛關注。本文從合同法、行政法角度，分析“教材門”事件實質和各方責任，評價各方法律行為。提出法律建議。
　　[關鍵詞]“教材門”　法律責任　法律分析評價　法律建議
　　[中圖分類號]G231　[文獻標識碼]A　[文章編號]1009-5853(2011)01-0049-04
　　強國必強教，強國先強教。十年樹木，百年樹人。百年大計，教育先行。基礎教育是教育之基，基礎教育教材是完成基礎教育必不可少的工具。長期以來，黨和國家高度重視中小學教材出版發行工作，發改委、財政部、教育部、新聞出版總署等各職能主管部門多次單獨或聯合出臺一系列文件，如《國家計委、教育部、新聞出版總署關于印發中小學教材價格管理辦法的通知》(計價格[2001]945號)、《國家計委、財政部、新聞出版總署關于中小學教材印張中準價等有關事項的通知》(計價格[2001]1775號)、《關于加強教材發行管理工作的通知》(新聞出版總署，2010年8月4日)、《關于中小學教材發行費用標準的通知》(新聞出版總署，2001年9月28日)、《新聞出版總署、教育部、國家計委關于印發(中小學教材出版招標投標試點實施辦法)和(中小學教材發行招標投標試點實施辦法)的通知》(2001年10月25日新出聯[2001]22號)、《關于印發<中小學教材出版招標投標試點實施辦法(修訂)>和(中小學教材發行招標投試點實施辦法(修訂))的通知》(2005年6月15日)，全面規范中小學教材出版發行工作。
　　1　“教材門”事件始末
　　根據新出聯[2001]22號文件，安徽省率先推進中小學教材發行體制改革。結合新出聯[2001]22號、2005年的修訂文件、教財(2005]6號文件規定，安徽省人民政府在安徽省教育廳內設立安徽省免費教科書采購工作小組，全面具體負責全省中小學教材發行招標工作，根據《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國政府采購法》，積極、穩妥、高效推進中小學教材政府采購招標工作。鑒于安徽省圖書發行體系現狀，安徽省一直采用單一來源采購方式，中標單位為安徽新華傳媒股份有限公司(前身為“安徽新華發行集團”，以下簡稱“皖新傳媒”)。
　　2010年秋季開學，安徽阜陽、宿州、淮南、滁州和蚌埠5市26縣根據安徽省教育廳的批復，停止使用仁愛版初中英語教材而選用人教版、譯林版教材。對教材更換一事，安徽省教育廳、北京仁愛教育研究所(以下簡稱“仁愛.昕，’)各執一端。安徽省教育廳認為。是仁愛所拒不配合的行為導致其喪失教材。仁愛所直指安徽省教育廳，認為安徽省負責中小學教材招標的相關部門在教材采購過程中“四宗罪”：存在“潛規則”，中標方予以相關職能部門“返點”；該舉是‘地方保護”，保護上市公司利益；強制發行配套教輔，謀取利益；高價指定采購，國家財政每年多花3億。
　　《人民日報》、《中國青年報》、《第一財經日報》、《京華時報》、《新世紀》、新華網、正義網、中安在線等全國知名媒體、網站紛紛報道此事。媒體、網民紛紛發表評論，批判安徽省教材招標方。在各種力量的綜合作用下，“教材門”“教材更換門”最終形成。為說明事實真相，安徽省委宣傳部及時召開新聞發布會，安徽省財政斤、安徽省教育廳、安徽省新聞出版局對外澄清事件始末。“樹欲靜而風不止”，各種聲音仍不時浮現在各大網絡媒體。
　　綜觀整個事件，存在如下焦點：是誰導致仁愛英語喪失安徽社工市場？安徽省教育廳能否臨時決定組織選擇教材版本？如何評價各方法律行為？
　　要厘清事件內核，公正合理評價相關方，必須回歸本源，認真研究相關政策法規，明確安徽省應當采用何種方式執行中小學教材政府采購工程。
　　2　安徽省為何采用“單一來源采購”？
　　法律專家張雷鋒認為，根據政府采購法，“單一來源采購”的前提是“只能從唯一供應商處采購”，而目前全國和新華傳媒公司具有相同教材總發行資質的供應商至少有93家以上。在中小學教科書政府采購工程中，安徽省相關部門為何不公開招標而要采用單一來源采購，從而要遭受社會各界的廣泛質疑呢？
　　2.1　招標項目：全部中標品種全省總發行權
　　根據《教育部、財政部關于印發(免費教科書政府采購工作暫行辦法)的通知》規定，安徽省自2005年開始對中央財政免費提供的教科書實行政府統一采購。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十八條規定：“采購人不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購”，明確要求采購人不得分拆、分包招標項目。否則，即構成違法。根據該法第七十四條規定，采購人將接受相應的處罰。
　　《中小學教材發行招標投標試點實施辦法(修訂)》(以下簡稱《實施辦法(修訂)》)第四條規定，“中小學教材發行招標投標試點以省、自治區、直轄市為單位，面向全部試點省、自治區、直轄市范圍內符合本辦法要求的發行單位進行招標。”第七條規定，“招標項目是試點省、自治區、直轄市范圍內使用的中小學教材全部品種的總發行權，即承擔中小學教材征訂、儲備、配送、調劑、添貨、零售和結算的總責。”以上條款清晰表明，中小學教材政府采購項目是以省為單位，以中小學教材全部品種的總發行權為標的，而不是以市為單位，以單品種總發行權為標的。否則，就構成拆標、拆包，違反政府采購法的相關規定。
　　2.2　單一來源采購方式：合法性、合理性透析
　　《政府采購法》第二十六條第一款明確規定：“政府采購采用以下方式：(一)公開招標；(二)邀請招標；(三)競爭性談判；(四)單一來源采購；(五)詢價；(六)國務院政府采購監督管理部門認可的其他采購方式”。第二款規定“公開招標應作為政府采購的主要采購方式。”該法第四條規定，“政府采購工程采用招標投標的，適用招標投標法”。第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條分別規定了采用邀請招標、競爭性談判、單一來源采購和詢價等方式的相應條件。同時，該法第二十二條第二款規定，‘噪購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”
　　《中華人民共和國招標投標法》明確規定公開招標、邀請招標方式本身應具備的條件。該法第十七條明確規定，“招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書”。該法第二十八條明確規定，“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標”。顯然，公開招標的潛在投標者要多于3個。
　　《實施辦法(修訂)》第五條確定中小學教材發行招標原則——公開、公平、公正、誠實信用，并明確要求‘任何單位或個人不得以任何形式非法干涉中小學教材發行招標投標活動”，以確保招標人獨立性、中立性和公正性。同時，第十七條、十八條確定的投標人應當具備的條件，反映了中小學教材政府采購工程的特殊要求，符合政府采購法第二十二條第二款規定。第十七條要求投標人應當是以圖書、報紙或期刊發行為主營業務，具有總發行資格的獨立企業法人。第十八條要求投標人須在招標省域單位注冊，具有中小學教材征訂、儲備、配送、調劑、添貨、零售及結算能力，在招標地區具備有效的配套發行網絡。
　　安徽省中小學教材政府采購實行單一來源方式有法可依。在《教育部、財政部關于印發(免費教科書政府采購工作暫行辦法)的通知》[教財(2005]6號)中，第五條明確規定，“對暫不具備公開招標條件的省份，可采用邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價的方式”。
　　目前，在安徽省域范圍內，只有安徽新華傳媒股份有限公司以圖書發行為主營業務，擁有覆蓋全省各地(市)、縣(市)、鄉(鎮)完整的發行網絡。中國郵政安徽分公司，雖然其發行網絡覆蓋全省，并且經營圖書、報刊發行業務，但并不以圖書、報刊發行業務為主營業務。其他所有單位，包括仁愛所，即使是獨立企業法人，具有總發行權，且以圖書、報紙、期刊發行為主營業務，也因其配套發行網絡未能夠覆蓋安徽全省而自動喪失投標資格。
　　由此，盡管實際擁有教材總發行資質的供應商超過93家，但依據《中小學教材發行招標投標試點實施辦法(修訂)》能夠參與投標的潛在供應商，只有皖新傳媒一家。
　　根據以上法律、規章要求，安徽省中小學教材招標人在中小學教材政府采購過程中只能采用“單一來源采購”方式。其他各種政府采購方式，因客觀條件不具備而不能采用。
　　3　誰應負責？
　　對仁愛版英語教材退出阜陽等5市，誰應該負責？是仁愛所的自主放棄，還是安徽省教育廳的作為導致其丟失？
　　安徽省教育廳認為“此次更換教材實屬無奈”“不得已而為之”，仁愛所應該對此負完全責任；仁愛所不具備在安徽省的投標資格，其要求參加安徽省投標無據。證據1：2010年8月12日，安徽省教育廳、安徽省新聞出版局聯合發函，要求向安徽省提供教材的各出版單位及時供貨，并明確表示，如在8月18日前不能提供，將不再使用相關教材。證據2：2009年仁愛所因不具備法定條件而自辦發行，被處以行政罰款5萬元。
　　仁愛所認為是安徽省中小學教材招標機構的行為導致其失去安徽市場。證據1：其負責人趙勇接受《新聞晚報》等多家媒體記者采訪，表示其收到安徽省教育廳8月12日的文件，但認為該文件存在故意刁難行為，難以如期完成；證據2：趙勇向《新聞晚報》提供的提印單(該單顯示“提印日期為8月6日”)；證據3：趙勇在接受媒體采訪時表明，仁愛版英語教材27日進入安徽省5市倉庫。
　　對此，究竟是誰違約在先呢？對仁愛版英語教材阜陽等5市市場，誰應承擔最終負責？或者說。是仁愛所的自主放棄還是安徽省招標人的作為導致其被迫放棄？
　　首先，須認定安徽省教育斤、安徽省新聞出版局聯合發函的性質。根據《中華人民共和國合同法》第十三條、第十四條規定，該函具有明顯的要約性質，而非要約邀請。根據合同法一般原理，要約方在承諾期限內受要約拘束。仁愛所所有權選擇：(一)接受并按照要約的條件履行合同，(二)拒絕要約而不作出任何表示。如接受要約，必須在要約規定的承諾期限內以明示方式作出。根據該法第二十三條之(三)“承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾”規定，該要約對要約方失去法律效力。
　　在要約確定的期限內，其他中標教材出版單位均明確回復，并選擇履行合同。唯仁愛所沒有回復。其后，要約人努力與受要約人聯系，“但對方均未給出積極回應”。根據合同法原理，仁愛所不回復、不配合的行為，已經向要約方清晰表明放棄對已中標教材的安徽省相關市場。
　　其次，仁愛所究竟能否實際履行合同？
　　各項證據表明，仁愛所如愿意接受要約，實際能夠履行合同。首先，根據慣例，教材提印單多由中標人為同一時間發出，并不構成對其“視視”。
　　然后，八年級、九年級教材使用量根據上一年度發行數據可以測出，出版商能夠而且應該提前準備；只有七年級教材使用數量需要確定。
　　再次，仁愛所證據3已經表明教材已經到達安徽，以實際行動表明其所持理由(證據1)之荒謬。
　　最后，仁愛所認為招標人與中標人存在“串標”行為，應該無效。因招標人未采用公開招標、邀請招標或競爭性談判，“串標”行為的前提不存在。對此，仁愛所認為招標人的行為侵犯其合法權益，可以依法向有關機關提起行政復議或向司法機關起訴，確認招標人行為合法與否。在未得到有權機關對招標人行政行為的法律效力確認之前，相對人只能尊重并執行招標人的決定，積極配合中標人，做好中標教材供貨工作。
　　4　各方法律行為評價
　　仁愛所認為，招標人決定重新招標教材，行為違法。其法律依據是據《中小學教材出版招標投標試點實施辦法(修訂)》第七條第三款規定“中標人取得中標教材印制和供貨權，有效期原則上為兩年”。然而，該條款的法律效力是以中標人愿意履行合同為前提的。在中標人實際違約(不能履行、不愿履行合同)的前提下，招標人有權依據相關法律法規、合同約定解除合同，并可對違約人實施其他制裁。在本案中，仁愛所以其對仁愛版教材著作權私有且中標、國家相關規定明文規定中標教材有效期以對抗招標人的決定，以謀取其教材在中標地區的發行權。是典型的要挾行為.違反了合同法的“誠實守信”原則，是公然的“私權對抗公權”行為，將“陷人于不義”。
　　同時，鑒于該合同的發出主體為政府機構，合同內容——中標教材采購供貨(送達指定地點)、目的——韻行公務、保障教學秩序正常進行，該合同已不再是單純的民事合同，而是具有行政性質的行政合同。與其民事合同相比，政府采貽同具有合同主體}寺定陛、財政資金的陡用、行政目的性和公共性以及程序限定性等特點，而使行政主體具有合同相對方選擇權、對合同履行的監督指揮權、單方面變更或解除合同權、對不履行不適當履行合同義務的相對人.有制裁權。相對人只能按照合同規定的條件和期限認真履行合同；接受行政主體的監督、指渾以及依法實施的制裁。
　　招標人如在相關地區繼續使用該仁愛版教材，在對方不愿履行的前提下，可能的選擇：(一)通過行政強制，迫使其供貨；(二)自己組織盜版該教材。招標人無論何種方式，均構成“公權侵犯私權”的不法行為。如采用(一)，不存在行政強制的法律基礎，公然違反依法行政的法制要求；采用(二)，直接違反我國著作權法規定，將侵犯仁愛版教材著作權人利益，必將遭受相應的處罰。招標人如果滿足其在中標地區自辦發行要求，將構成對中標方的違約，造成中標人失去市場。同時，將導致一系列難以控制的后果——其他中標教材出版方紛紛仿效，在中標地區自辦發行其中標教材；安徽省教材供應市場將會陷入混亂；‘課前到校、人手一冊”的教材供應目標難以實現，教學秩序必然受到影響；“回扣”、賄賂、暗中交易等不法商業行為必然滋生，干部、教師隊伍受侵蝕。仁愛所如參加安徽省教材發行，可以同中標人協商解決，并由中標人報采購人同意。
　　安徽省財政廳、安徽省教育廳、安徽省新聞出版局等政府行政管理部門，只能依據法律、法規、規章的授權，執行法律、法規、規章和規范性文件，合法規范行使行政管理職能。在安徽省中小學教材政府采購工程中，安徽省相關職能部門面對對方拒絕提供教材而不得已臨時啟動教材選用程序遴選替代版本、組織相關方提供合格教材以穩定教學秩序，正是其依法行使法定職權、依法行政的具體體現，應該受到表彰。
　　5　法律建議
　　教材政府采購因其規模大、范圍廣、周期短、回款有保障等諸多優點，而備受廣大發行商關注。同時，提高教材發行服務政府采購質量、改善財政資金使用效益、改善圖書發行市場環境，無不需要深入推進教材發行市場改革，推進教材發行市場有序競爭。對此，首先重新修訂教材政府采購規則，放寬準入口徑，擴大參與面，創造公開招標、邀請招標、公平競爭的法律環境基礎；第二，鼓勵省級政府職能部門下放事權，強化行政指導功能；第三，鼓勵設區的市、自治州政府相關職能部門依法行政，做好政府采購工作：第四，鼓勵發行商合作，通過平等協商，共同做好教材發行工