法官釋明行為規范化芻議

謝 豐

(蘇州市吳中區人民法院,江蘇蘇州215127)

一、我國法官釋明存在的問題

(一)對法官釋明的認識存在誤區

目前,學界對于釋明制度的引入已經基本達成共識,但是對于引進之后該制度如何設計缺乏深入研究,并沒有形成一致的意見,甚至學者對于我國立法中有關釋明制度的規定的認識都不一致,如有學者認為我國早已存在釋明的規定,即《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第111條第5項“對判決、裁定已經發生法律效力的案件,當事人又起訴的,告知原告按照申訴處理”便是我國關于法官釋明的立法體現。[1]而另有學者認為,我國目前的民事訴訟規則中對法官釋明的規定僅存在于最高人民法院頒布實施的《證據規定》中,但具體到哪些法律條文是關于法官釋明的規定又存在不同的觀點:有人認為《證據規定》第3條、第8條第2款、第33條以及第35條均包含釋明規則,[2]而又有學者明確指出,《證據規定》第35條的告知并不是法官的釋明。[3]對立法認識的不統一源于對于法官釋明制度本身認識的差異。

第一,學界對法官釋明性質的認識存在誤解。關于法官釋明的性質,如前所述,總的來看我國民事訴訟法學界有三種觀點:“權利說”、“義務說”及“權利義務結合說”?！皺嗬f”、“義務說”因失之片面,已經基本上被學界拋棄,自不待言。然而,即使是被普遍接受的“權利義務結合說”也仍然存在明顯的“硬傷”——“釋明既是法官的權利又是法官的義務”的提法并不科學。“釋明在某一程度內是義務,在該程度以上成為權限,再過一定限度時則為違法(違反辯論原則)”,[4]這是谷口安平先生對法官釋明行為性質的經典表述。然而,也許因為在他的這一表述中同時出現了“義務”和“權限”的字眼,我國民事訴訟法學者便想當然地認為釋明既是法官的權利同時又是法官的義務。說釋明既是法官的權利又同時是法官的義務在邏輯上和法理上都是難以自圓其說的。原因有二:一是這種說法存在邏輯上的矛盾,不能簡單將二者合并,將其定性為權利時就不能再說又是義務。譬如,我們可以說“今天上午是晴天,下午是雨天”,但不能簡單地說“今天既是晴天又是雨天”。二是權利和義務是一對對立的范疇,二者不能同時相容,不能共存于同一主體做出的同一行為。因此,只能說當法官怠于釋明時,釋明的義務屬性表現得更為突出,而當法官過限釋明時,又表現為它的權限屬性。

第二,對法官釋明方式的認識錯位。關于釋明的方式,德國民事訴訟法規定有發問、曉諭和過議等三種;我國臺灣地區民事訴訟法規定有發問和曉諭兩種;日本民事訴訟法則只明確規定了發問的方式。其實,在大陸法系,釋明的基本方式就是發問,曉諭只是作為補充。①然而,我國民訴法學界對于“發問”未給予足夠重視,卻相當青睞告知這一補充方式,有將法官在訴訟活動中的告知視為“釋明”的傾向。不少學者對“釋明”的理解仍是浮于字面,并沒有認識到其應有之義,將釋明庸俗化——把釋明等同于解釋、說明。出現這種現象,一方面也許是因為我們一直在提“釋明權”:既然是“權”,就只能屬于公權力代表的法官,解釋、說明也只能由法官做出;另一方面,“釋明”一詞是從日本民事訴訟理論中引入,其“字面涵義”極易被理解為“解釋、說明”。于是,對釋明精髓領悟不透者便為其“開拓領地”——只要是法官的解釋、說明便是“釋明”。

告知作為釋明方式之一,是指法官通過告知使當事人能夠進一步理解自己已經實施的訴訟行為的結果,并在此基礎上對自己的后續訴訟行為予以調整。而訴訟中法官單純地向當事人告知其享有的權利或應當承擔的義務,以及某種訴訟行為的法律后果或訴訟行為的意義,并非釋明。比如,告知當事人不提出證據加以證明將要承擔主張不能成立的后果,告知當事人有權申請回避等。判斷一般告知與釋明意義上的告知的差別在于告知的意圖不同——釋明意義上的告知強調通過當事人行為的再實施直接追求還原案件真實,而一般意義上的告知不具有這樣的意圖。訴訟行為的實施從一定意義上說都是為了發現真實、還原案件真實,然而,各訴訟行為相對于發現真實、還原真實的“親疏遠近”則各有不同,作為釋明意義上的告知相對于一般的告知則更接近于發現真實的目標。

(二)法官對釋明的方式和限度把握失當

唯物辯證法認為,實踐決定認識,認識反過來能夠指導實踐。我國民事訴訟法學界關于法官釋明的認識誤區將對審判實踐產生諸多不良影響。畢竟法官較之學者理論素養要稍遜一籌,容易被理論界的認識左右。事實也確實如此,司法實務中,法官釋明出現了不少問題。

第一,法官對釋明的方式把握欠妥。由于種種條件限制,筆者不可能親自到眾多法院調查法官釋明的運作情況。但現代平面媒體和網絡的高度發達為筆者獲取這方面的資料和信息提供了極大的便利。雖然這些資料并非筆者親自取得,而且未必能夠系統、全面地反映其實際運行狀況,但至少我們可以從中體察到法官釋明在我國目前的大概運行態勢。②這些關于法官釋明的報紙和網絡報道,存在一個共性認識誤區,即都忽視了“發問”這一經典的釋明方式,認為對當事人進行簡單的說明與解釋就是“釋明”。這可能是由于學界在法官釋明這一問題的研究重點主要集中在“告知”上。當立法中出現了與釋明相接近的規定時,便將“釋明”作為一張標簽,貼在了以告知為外在表現形式的法律條文上,從而“泛釋明化”的錯誤認識得以出現。

第二,法官對釋明的限度把握不當。法官釋明最核心的問題就是對釋明限度的把握,實務中,也有法官對此撰文進行論述,但大都是學者論調的重談,并無太大指導意義。實際情況是,眾多法官面對這一新鮮又時髦的制度似乎在“盲人摸象”,遑論對其限度的精準把握。曾有基層法院向其上級法院反映這一問題,比如網絡報道《石門法院反映法官行使釋明權面臨的困難和問題并提出建議》(具體內容因篇幅所限不再列出)。③它反映了目前基層法院對釋明把握確實存在一定問題。當然,在理論研究和相關立法都處于初步階段時,出現這樣的問題實屬正常。

二、對法官釋明行為進行規制的必要性

法官在民事審判中的釋明行為需要必要的規范和制約。法官依照有關法律進行的釋明具有一定的自由裁量色彩,既然是“自由裁量”就有一定的權限,而這一權限又必須有度的限制;且因法官自身專業素養、文化素質及個人道德水平存在差異,導致他們對有關釋明法律的理解以及對民事訴訟中各種狀況的把握也會有所不同;另外,雙方當事人的文化素質、法律知識及經濟狀況、是否有律師代理等情況也會因個案情況不同而呈現不同的樣態。這些因素都能影響法官釋明行為的實施與否及實施的程度如何把握,它們的共同效應更使釋明難以準確把握。因此,對法官的釋明行為進行規制非常有必要。

(一)對法官自由裁量適當規制的制度需求

“民事訴訟的本質是以國家強制力干預民事糾紛的解決。國家通過法院實施干預行為,即由法院代表國家行使民事審判權審理和解決民事案件。這種本質決定了我國人民法院在民事訴訟中有一定的主導作用?！盵5]在民事訴訟中,法官代表法院對案件進行審理和裁判,其訴訟行為具有國家行為的性質,又有法定的職權性。釋明是法官訴訟行為的一種,是法官的一項職權,也體現了法官的主導作用。正因為如此,法官的釋明具有一定的自由裁量性質。釋明的啟動和進行在很大程度上取決于法官的自由裁量。法官職權的擴張必然會對當事人的訴訟權利產生擠壓,法官職權擴張得越大,對當事人訴訟權利的損害就越嚴重。因此,在民事訴訟中釋明的無限度擴張也會損害當事人的訴訟權利,進而影響其實體權利的實現。而這樣的結果完全背離了設立釋明制度的初衷。為了防止權力的無限擴張,限制釋明進行的恣意,必須對其進行合理、有效的規制。

(二)維護當事人合法權利的必然要求

訴訟的進行在客觀上必然要求有一套設置合理、運行順暢的程序規則作為保障。對于民事訴訟來說,最根本的程序保障就是使當事人有充分的機會參與訴訟程序,提出證據并表達自己的訴訟主張。法官釋明不僅有利于實現訴訟當事人訴訟地位的形式平等,而且能有效實現當事人訴訟地位實質上的平等。司法實踐中,往往雙方當事人的訴訟能力不一定完全相當,此時,從查明案件事實、追求實體正義之目的出發,如果法官過于強調司法的被動性可能會使本應勝訴的當事人因為訴訟能力的缺失而敗訴,這不僅與訴訟公正目標之實現背道而馳,而且也可能引發涉訴信訪問題的頻發。從另一方面而言,法官釋明制度在滿足人的趨利本性的同時,必須充分認識釋明的合法范圍,應當有一套可操作的規則,在不損害相對方利益的同時保證釋明目的得到實現。因此,為了同時保證法官釋明的釋明行為的合法性與實體正義的實現,對法官的釋明行為進行有效的規制有其現實意義。在這種情況下,不僅能有效保障當事人訴權的實現,而且有利于當事人合法權益得到有效維護,實現社會公正、和諧。

(三)我國訴訟實踐狀況的客觀需要

隨著經濟的不斷發展,民商事交往呈現頻繁化、復雜化的趨向,社會糾紛隨之不斷增加。與此同時,人們的法律意識也在逐步提升,更多時候希望通過訴訟方式解決紛爭。然而,由于我國的國情所致,經濟發展呈現出地區之間、城鄉之間的不均衡態勢。在一些經濟發展較為落后的地區,部分民眾根本不了解基本的法律規定和訴訟知識,這樣的客觀現實往往成為訴訟順利進行的嚴重障礙。在當事人雙方文化程度、法律認識、經濟狀況等存在很大差異之時,往往作為弱勢的一方當事人很有可能因法律知識與訴訟能力的不足,即使有合理的訴求也不知如何運用證據有效證明自身主張,這時法官理應對有關情況進行釋明,促使當事人正確搜集與運用證據以支持自己的主張。與此同時,在案件事實紛繁復雜、當事人情況千差萬別之下,法官如何把握釋明尺度,應當采用何種方式加以釋明,這也要求法律對法官的釋明行為進行科學合理的規范與控制。

對于法官釋明行為,僅有宏觀上的規制是遠遠不夠的,還必須對釋明行為的行為模式進行有效的規制。筆者認為,應當從遵循的原則、方式、內容三個方面進行具體的規制。

三、規范法官釋明行為的措施

(一)確立法官釋明應當遵循的原則

釋明原則是指法官在釋明過程中所應當遵循的準則。法官的釋明需要遵循一定的行為準則。如果放任法官自由行使,必然會產生難以控制的混亂局面,因此,釋明必須遵循一定的原則。

第一,訴訟有效進行原則。民事訴訟的進行最終是為了公正、有效地保障當事人的合法利益。當事人的合法程序權利與實力權利的有效維護是訴訟進行的出發點與最終歸宿。因此,訴訟有效進行原則在多層級的釋明原則體系中居于首要地位,是其他原則得以實現的基礎。法官釋明必須首先保證民事訴訟能夠順利、有效地進行,這是最基本的要求。例如,在當事人的訴訟請求不明確時,法官如果不進行釋明則訴訟就有可能難以有效進行,此時法官就可以以向當事人發問的方式進行釋明,以保證民事訴訟得以繼續順利進行。

第二,必要和適度原則。法官的釋明,對于平衡當事人訴訟能力,確保雙方訴訟地位平等,具有重要的意義。所謂必要,是指法官釋明只有在當事人陳述或主張不清楚、不完整、不適當而需要更正或需要提出新的訴訟資料等情況下,才進行釋明,否則即為不必要。所謂適度,是指釋明應使當事人足以理解法官釋明的意思,清楚自己訴訟行為的后果和案件審理的趨勢,且不會損害另一方當事人的合法權益。對于釋明的“度”的問題,日本學者谷口安平認為,“法院進行釋明在某一程度內是義務,在該程度以上成為權限,再過一定限度時則為違法(違反辯論原則)”。[4]法官釋明超過了必要的限度,則又陷入了職權主義,釋明就失去了自身存在的價值和意義,而且不利于訴訟的進行和訴訟目標的實現,也會損害當事人的合法權益。

第三,探求當事人真意原則。我國目前沒有實行律師強制代理制度,當事人的文化素質和法律素質普遍不高。在訴訟進行中,由于種種原因,當事人有時不能清楚、正確地陳述己方請求或觀點,不能按要求提出己方證據,很可能不能將自己的真實想法表達給法官,此時,法官有必要督促當事人作進一步的說明或補充有關訴訟資料,以確定當事人真實意圖,以防止訴訟因違背當事人真意而無效進行,保證訴訟目標的實現。

(二)厘清法官釋明的行為方式

法官釋明的行為方式主要包括:發問和告知。發問作為最為基本的釋明手段,是在法定情形下,對于當事人陳述不明的內容,法官采取提問的方法予以厘清,從而明確當事人主張。發問作為消極釋明,是通過法官詢問當事人,以明確當事人的真實意思,從而達到發現真實的目的。審判人員只有充分明確當事人的真實意思,才能確定訴爭對象,才能明確裁判依據的法律事實,進而做出公正的裁決。如果一方當事人不能理解對方的真實意思,很可能無法提出有效的辯論意見,而造成事實真相無法查清、裁判結果公允缺失的風險。因此,法官通過發問來查明案件真實情況,有利于維護當事人合法權益,查明案件事實。

告知又被譽為積極釋明,考慮到司法的消極性,告知僅為法官釋明中的輔助手段。積極釋明是為了平衡當事人雙方的辯訴能力。由于當事人之間的訴訟能力的差異性,某些時候法官應當通過積極釋明,使訴訟能力較弱的一方提出有效的請求和抗辯,從而避免因當事人訴訟能力的差距而導致實體正義的落空。例如,當事人對法律關系的性質認識不清,如按期實際主張將得不到法律的支持,從而導致當事人利益受損。此時法官就法律關系性質向當事人做出積極釋明,可以及時讓當事人選擇正確的訴訟請求,從而實現節約司法資源與實現司法公正的雙重目的。但是,對告知的適用有其特定條件:一般而言,告知是在當事人主張有不明確、不完整之時,或者法律規定法官需要公開的基礎事項之時,而不應當盲目擴大告知的適用范圍,杜絕司法權對訴訟權的干預,導致程序不公。

(三)明確法官釋明的內容

法官釋明的內容是指法官所要釋明的對象。根據釋明對象性質的特點,法官的釋明可分為實體釋明、程序釋明及法律釋明三類。

第一,實體釋明。當法官與當事人在實體事項上產生認識分歧時,法官應當向當事人做出釋明,使雙方當事人可以及時有效地舉證、辯論、變更訴訟請求。實體釋明的具體情形有:1.當事人與法院之間關于民事行為的效力認識不一致時,法官應當釋明。民事行為效力的認定直接關系到訴訟當事人所應承擔的法律后果,此時法官應當及時明確當事人的主張。比如,在道路交通人身損害賠償案件的審理中,原告主張被撫養人生活費,被告不認可受害人與原告之間的撫養關系,而法院認定被撫養人生活費應當支付,被告對于原告提出的按城鎮居民標準予以計算的主張沒有抗辯,此時法官應當釋明,引導被告當事人對原告關于被撫養人生活費的計算方式進行答辯;如果在法官及時釋明之后,被告仍未表示認可與否,法院有理由相信被告放棄抗辯權利,徑行對該部分事實做出認定。2.當事人與人民法院之間關于法律關系性質認識不一致時,法官應當釋明。例如,在商事交往中雙方簽訂的合同,如果當事人主張是分期付款買賣合同,而法官認為是以定做某種具體器具而簽訂的承攬合同,法官應當告知當事人可以變更訴訟請求。3.當事人與法院之間關于合同關系成立與否認識不一致時,法官應當釋明。例如,勞動爭議案件中勞動者要求用人單位給付加班工資,用人單位則認為與勞動者之間不存在勞動合同關系,從而對勞動者主張的加班工資未作抗辯。如果法院最終認定雙方存在勞動合同關系,但卻不能據此推定用人單位承認了加班工資金額。4.待證事實的釋明。例如,爭議雙方當事人均未提出精神損害撫慰金是否應在交強險內優先賠付,而法官直接予以判定,就有干預當事人訴權的嫌疑。因此,法院應當向當事人釋明,要求當事人明確是否要求精神損害撫慰金在交強險內優先賠付。

第二,程序釋明。由于訴訟主體之間訴訟能力的差異性,程序釋明在我國司法實踐中被運用得較為廣泛。程序釋明是對程序事項的闡釋說明,是使當事人合法規范地參與民事訴訟程序從而實現訴訟目的的過程,目的是引導當事人將其提出的訴訟請求、事實、證據材料闡述得更為清楚、明了,促使當事人在法定期限內全面、準確地完成舉證、質證,從而確保訴訟活動的有序進行。程序釋明的主要情形有:1.當事人訴訟主體資格錯誤。當事人訴訟主體資格錯誤,包括原告不適格、被告不適格和第三人不適格。確認當事人的具體身份是人民法院受理案件的先決條件,如果案件主體資格有誤,法院應當及時釋明,從而保證當事人及時合法地提出權利主張。2.當事人提出的訴訟請求不明。當事人訴訟請求不明確,可能使法官無法準確知曉其真實意思,從而影響當事人權益之實現。此時,法官應當指出訴訟請求的模糊之處,幫助當事人厘清訴訟請求并精煉地表達。3.當事人陳述不明。對當事人(或其代理人)陳述的事實前后矛盾、表達不清之時,法官可令當事人或證人當庭陳述。如果當事人的陳述與案件無關或明顯虛假時,法官可以釋明不予采信。4.確定證明責任的承擔。在案件事實無法查清之時,法官可以根據有關法律規定向當事人釋明證明責任的分擔,從而促使當事人積極提供有效證據,利于法院查明案件事實。

第三,法律釋明。對法律的適用是否屬于法官釋明的范圍,學界觀點不一。筆者認為,應當根據中國司法的現實情況,在基層法院或人民法庭,應當允許法官對法律適用進行一定程度的釋明。由于部分當事人法律知識的匱乏、訴訟能力的缺失,很難要求其充分理解法律規定的實質內涵,庭審過程中法官對當事人提出的法律理解,應當予以釋明,在促進案件實體審理的同時,也能提高當事人對法律的認識,為其接納裁判結果做好心理準備。因此,在我國基層法院,法官在告知當事人相關法律規定的同時,對法律條文的實質內涵予以闡釋,能有效提高人們認識法律與接近司法的能力,從某種程度上能有效避免矛盾的激化。

注釋:

①發問是指在必要時就當事人的聲明從事實上或法律上提出問題,要求當事人作進一步的聲明或陳述、主張等;曉諭有說明或告知的意思,與我國民事訴訟法學理論中的“告知”含義基本一致。

②這方面的報道非常多,其中報紙報道有(以時間為序):“海南法院推行判后釋明聽證對生效裁判問題可申請答疑”,載于2006年5月26日《人民日報》;“龍陵法院推新規法院辦案須釋明”,載于2007年10月10日《保山日報》;“新鄉市牧野區法院推行法官全程釋明制度”,載于2008年9月25日《今日安報》。網絡報道有(訪問日期為2008年10月9日):“市法院法官釋明制促進‘和諧司法’”,載于聊城政府網;“順義區法院強化釋明工作便利群眾訴訟”,載于北京農委政府網;“看不明白判決書可質詢法官昌平法院推出釋明制度”,載于千龍網;“迎澤法院采用法官辦案釋明制度”,載于山西法院網;“桃山區法院推行法官釋明答疑機制促和諧”,載于中國法院網;“寧波鎮海法院推行法官釋明制度促司法和諧”,載于中國廣播網;“烏市沙區法院增強法官釋明力度強化法院訴訟指引”,載于新疆平安網;“浦東新區法院設立‘判后釋明窗口’”,載于上海政府網;“邵陽中院開展判后釋明制度調研”,載于湖南網。

③參見常德市中級人民法院網,http://www.changde.gov.cn/zjfy/938157196888244224/20080806/1072492.html,訪問日期:2009年4月6日。

[1] 江偉,劉敏.論民事訴訟模式的轉變與法官的釋明權[A].陳光中,江偉主編.訴訟法論叢:第 6卷[Z].北京:法律出版社,2001.341.

[2] 肖建華,陳琳.法官釋明權之理論闡釋與立法完善[J].北方法學,2007,(2).

[3] 張衛平.民事訴訟“釋明”概念的展開[J].中外法學,2006,(2).

[4] [日]谷口安平.程序的正義與訴訟(增補本)[M].王亞新,劉榮軍,譯.北京:中國政法大學出版社,2002.149,149.

[5] 何文燕.民事訴訟理論問題研究[M].長沙:中南工業大學出版社,1996.