論《體育法》法律責(zé)任的修改

胡 偉，程亞萍

●專(zhuān)題研究

論《體育法》法律責(zé)任的修改

胡 偉，程亞萍

我國(guó)現(xiàn)行《體育法》的法律責(zé)任設(shè)計(jì)只注重行政相對(duì)人的責(zé)任，而對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的責(zé)任承擔(dān)予以忽視。同時(shí)，過(guò)分依賴(lài)紀(jì)律處罰和行政處罰，沒(méi)有確立相應(yīng)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。此外，體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)缺失，也未建立完善的體育法律責(zé)任的追究機(jī)制。因此，在修訂《體育法》時(shí)，應(yīng)規(guī)定地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的法律責(zé)任，完善部分紀(jì)律處罰和行政處罰設(shè)計(jì)，確立相關(guān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，并建立體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制和體育公益訴訟制度。

體育法；法律責(zé)任；體育公益訴訟

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在體育立法上遵循“管理型”的立法思路[1]，1995年出臺(tái)的《體育法》在法律責(zé)任設(shè)計(jì)上存在諸多缺陷：一是只注重行政相對(duì)人的法律責(zé)任，而對(duì)像地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)這樣負(fù)有體育法律義務(wù)的重要主體，并未要求承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)地方體育事業(yè)的發(fā)展和整個(gè)體育效率的提高影響極大。二是過(guò)分依賴(lài)紀(jì)律處罰和行政處罰，沒(méi)有確立相應(yīng)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，不僅對(duì)在競(jìng)技體育中弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為控制不力，而且對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中惡意使用禁用的藥物和方法的當(dāng)事人難以形成威懾力。三是體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)缺失和體育法律責(zé)任追究機(jī)制的不完善，使體育領(lǐng)域的公共利益難以得到保護(hù)和對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的有效監(jiān)督。因此，在對(duì)《體育法》進(jìn)行修改時(shí)，必須明確地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的法律責(zé)任，完善部分紀(jì)律處罰和行政處罰的設(shè)計(jì)，并確立民事責(zé)任和刑事責(zé)任，同時(shí)，建立體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制和體育公益訴訟制度，以構(gòu)建一個(gè)更為完備和有效的體育法律責(zé)任體系。

1 明確地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的法律責(zé)任

我國(guó)《憲法》第21條第2款規(guī)定，國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)，開(kāi)展群眾性體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)。可見(jiàn)，國(guó)家是發(fā)展體育事業(yè)，開(kāi)展群眾性體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)最為重要的主體，同時(shí)，國(guó)家還是體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材的所有者。從我國(guó)的體育管理體制來(lái)看，地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)則是國(guó)家在各地的體育管理的代理人，履行著具體的體育管理職能。因此，現(xiàn)行《體育法》第4條第2款規(guī)定了地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的體育工作負(fù)責(zé)。然而，我們所看到的是，有一些地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)為了政績(jī)，并不嚴(yán)格履行自己的管理職責(zé)，所以，出現(xiàn)了許多體育丑聞。如2001年全運(yùn)會(huì)，包括兩名女子舉重運(yùn)動(dòng)員和一名拳擊運(yùn)動(dòng)員在內(nèi)的11名運(yùn)動(dòng)員被查出使用違禁藥品；2005年全運(yùn)會(huì)，有望奪得北京奧運(yùn)會(huì)獎(jiǎng)牌的長(zhǎng)跑運(yùn)動(dòng)員孫英杰也被查出服用違禁藥品[2]；2009年重慶大坪中學(xué)女子足球競(jìng)賽“造假事件”[3]等。

2 完善部分紀(jì)律處罰和行政處罰設(shè)計(jì)，并確立民事責(zé)任和刑事責(zé)任

2.1 強(qiáng)化對(duì)在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為的責(zé)任控制

盡管在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為會(huì)產(chǎn)生諸多不良的后果：一是擾亂了體育秩序；二是破壞了公平的體育精神；三是違反誠(chéng)信原則；四是造成相關(guān)人的利益損害。但現(xiàn)行《體育法》第49條只規(guī)定了由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定對(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員和俱樂(lè)部等主體給予處罰和由國(guó)家主管機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員依法給予行政處分。不過(guò)，在這里值得注意的是，從法理的角度來(lái)看，由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定對(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員和俱樂(lè)部等主體給予處罰是一種體育社團(tuán)內(nèi)部自律性的紀(jì)律處罰（體育社團(tuán)罰），而不是法律處罰，從嚴(yán)格意義上講，也不是體育法律責(zé)任的承擔(dān)方式。但在我國(guó)，由于對(duì)體育社團(tuán)的管理采取的是“合作主義”模式，賦予了體育社團(tuán)合法的壟斷地位，尤其在競(jìng)技體育領(lǐng)域中，體育社團(tuán)已通過(guò)法律的授權(quán)而取得管理權(quán)，如《體育法》第31條第3款規(guī)定，全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理，不過(guò)，這種管理權(quán)的來(lái)源實(shí)際上是行政權(quán)和社會(huì)權(quán)的混合，因?yàn)椤胺傻氖跈?quán)”既可能是對(duì)行政權(quán)的授予，也可能是對(duì)基于契約而形成的社會(huì)權(quán)的確認(rèn)。由此也使體育社團(tuán)罰在性質(zhì)上并非單純的私權(quán)性或公權(quán)性，而是具有公私權(quán)力的混合性，在這種情況下，體育社團(tuán)罰事實(shí)上像國(guó)家法體系下的法律責(zé)任一樣發(fā)揮著應(yīng)有的作用[8]，因此，《體育法》在法律責(zé)任的規(guī)定中特別包括了體育社團(tuán)對(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員和俱樂(lè)部等主體進(jìn)行處罰的內(nèi)容。然而，上述所規(guī)定的強(qiáng)制性措施并不能遏制在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為的發(fā)生。其原因在于：一是對(duì)該行為規(guī)定不夠明確，在“處罰”時(shí)難以把握；二是“處罰”對(duì)象過(guò)窄，遺漏該“處罰”的當(dāng)事人；三是缺乏民事責(zé)任承擔(dān)，使“處罰”責(zé)任過(guò)輕。具體而言，對(duì)于在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為的把握存在一定的疑問(wèn)，“紀(jì)律”是指賽場(chǎng)紀(jì)律還是體育社團(tuán)的紀(jì)律或俱樂(lè)部的紀(jì)律，在這里并沒(méi)有清晰指明，由于違反賽場(chǎng)紀(jì)律、體育社團(tuán)的紀(jì)律，以及俱樂(lè)部的紀(jì)律在責(zé)任的承擔(dān)上有所不同。一般說(shuō)來(lái)，違反賽場(chǎng)紀(jì)律所承擔(dān)的責(zé)任是由賽事組委會(huì)制定的賽事規(guī)則確定的責(zé)任，如取消參賽資格、成績(jī)、賠償損失等；違反體育社團(tuán)的紀(jì)律所承擔(dān)是體育社團(tuán)章程上規(guī)定的責(zé)任，如警告、責(zé)令停止比賽、取消比賽成績(jī)、禁止從事教練工作、終身禁賽、罰款等，而違反俱樂(lè)部的紀(jì)律所承擔(dān)是內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則確定的責(zé)任，如開(kāi)除、除名、賠償損失等，因此，這給“處罰”該行為帶來(lái)困難。同時(shí)，在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為是一種較為復(fù)雜的違法行為，不僅有運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員、俱樂(lè)部和國(guó)家工作人員的參與，而且可能有學(xué)校等其他主體的參與，但對(duì)于后者如何承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，《體育法》并沒(méi)有明確的規(guī)定，使學(xué)校等其他主體參與從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為游離于“處罰”之外。還有不可忽視的是，該行為可能會(huì)給舉辦競(jìng)技體育的單位造成一定利益上的損失。因?yàn)椤绑w育顯然已經(jīng)變成了一種蘊(yùn)涵巨大商業(yè)價(jià)值的產(chǎn)業(yè)”[9]，現(xiàn)代競(jìng)技體育已不是純粹的競(jìng)技體育，或多或少帶有商業(yè)目的，主辦單位往往通過(guò)主辦賽事，一方面是為了弘揚(yáng)體育精神，推動(dòng)競(jìng)技體育的發(fā)展，另一方面從中獲取一定的收益，如果有弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為存在，必然會(huì)帶來(lái)負(fù)面的影響，出現(xiàn)贊助商減少或觀眾流失等情況，給主辦單位造成利益上的損失，但現(xiàn)行《體育法》沒(méi)有規(guī)定在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

綜上分析，建議修改《體育法》時(shí)，對(duì)在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為進(jìn)行明確界定，擴(kuò)大“處罰”對(duì)象，增加民事責(zé)任。

2.2 對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中惡意使用禁用的藥物和方法的行為及相關(guān)人員應(yīng)追究刑事責(zé)任

盡管?chē)?guó)務(wù)院和國(guó)家體育總局根據(jù)《體育法》先后制定了禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的行為（也就是人們通常所說(shuō)的使用興奮劑的行為）的行政法規(guī)和規(guī)章，如2004年國(guó)務(wù)院頒布了《反興奮劑條例》、1998年國(guó)家體育總局頒布了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑行為的規(guī)定（暫行）》等，同時(shí)在《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律中也規(guī)定了反興奮劑方面的條款，尤其是國(guó)務(wù)院有關(guān)職能部門(mén)相繼制定了對(duì)麻醉藥品、精神藥品和食品添加劑等管理辦法，為控制興奮劑藥源提供了重要的法律依據(jù)。但在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的行為仍屢禁不止，并有泛濫之勢(shì)，其根源在于我國(guó)《體育法》中對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的行為處罰太輕，并且處罰的對(duì)象也過(guò)窄。如第50條規(guī)定，在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的，由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定給予處罰；對(duì)國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。可見(jiàn)，與國(guó)際社會(huì)要求嚴(yán)厲打擊在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的行為存在較大差距。

在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的通常是運(yùn)動(dòng)員，雖然傷害的是他們的身體，但這也是法律所不允許的，況且，運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法已違背了體育的道德與精神，破環(huán)了公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，理應(yīng)受到譴責(zé)和處罰。凱爾森（Kelsen Hans）說(shuō)過(guò)：“一個(gè)人在法律上要對(duì)一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思是說(shuō)，他作相反行為時(shí)，他應(yīng)受到制裁。”[6]只有通過(guò)嚴(yán)厲的處罰，才能形成威懾力，制止這種行為的發(fā)生。但對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的行為，要以主觀惡性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，因?yàn)椤耙环N個(gè)人主義的正義理想要求，只有在行為的有害結(jié)果已由行為人所預(yù)料或意圖達(dá)到，并且行為人意圖以自己的行為傷害另一人，其意圖具有惡意的性質(zhì)時(shí)，對(duì)這個(gè)人的行為才應(yīng)賦予制裁。”[6]所以，凡是受他人組織、提供、協(xié)助、教唆、勸誘、蒙騙、強(qiáng)迫的運(yùn)動(dòng)員使用禁用的藥物和方法的，一般由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定給予處罰，但凡是運(yùn)動(dòng)員采取主動(dòng)措施與他人合作使用禁用的藥物和方法的，必須追究刑事責(zé)任；如果以前因受他人組織、提供、協(xié)助、教唆、勸誘、蒙騙、強(qiáng)迫的運(yùn)動(dòng)員使用禁用的藥物和方法的，已經(jīng)由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定給予處罰，但又在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的，也應(yīng)追究刑事責(zé)任，后兩種行為其主觀惡性非常突出，達(dá)到了罪不可赦的程度，只有追究刑事責(zé)任才能起到遏制的作用。從國(guó)外立法例來(lái)看，盡管絕大國(guó)家遵循“嚴(yán)格責(zé)任”原則采取由體育社團(tuán)依據(jù)章程的規(guī)定對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的行為給予處罰，但阿根廷于1974出臺(tái)的《發(fā)展和促進(jìn)體育法》就對(duì)在體育比賽中由本人提供并服用興奮劑以提高或降低比賽成績(jī)的，將判處一個(gè)月至三年的徒刑。2000年意大利頒布的《反興奮劑法》對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中服用興奮劑者一經(jīng)查出將判處三個(gè)月到三年的監(jiān)禁，同時(shí)處以約合2 200~4 5000美元的罰款，有效遏制了在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的行為。因此，我國(guó)在修改《體育法》時(shí)，應(yīng)規(guī)定對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中惡意使用禁用的藥物和方法的行為追究其刑事責(zé)任。

同時(shí)，我們還應(yīng)注意到，運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的原因是復(fù)雜的，除了自身原因外，其他人員或組織的作用也不可小視，如教練、隊(duì)醫(yī)、官員和其他工作人員，以及體育社團(tuán)和運(yùn)動(dòng)員管理單位等。由于他們和相關(guān)組織中的絕大多數(shù)人了解興奮劑知識(shí)，如果其中某些人或組織為了利用興奮劑牟取可觀的經(jīng)濟(jì)利益或騙取榮譽(yù)，那么將會(huì)置運(yùn)動(dòng)員的身體健康于不顧，參與和幫助運(yùn)動(dòng)員使用禁用藥物和方法。因此，對(duì)通過(guò)各種方式參與和協(xié)助運(yùn)動(dòng)員獲取和使用禁用藥物和方法的人或組織，特別是對(duì)那些組織、提供、協(xié)助、教唆、勸誘、蒙騙、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用禁用的藥物和方法的教練、隊(duì)醫(yī)、官員和其他工作人員，以及體育社團(tuán)和運(yùn)動(dòng)員管理單位應(yīng)作為重點(diǎn)打擊對(duì)象。雖然《體育法》第50條中規(guī)定了在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法的，由體育社團(tuán)按照章程規(guī)定給予處罰；對(duì)國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分，但這一規(guī)定不僅對(duì)教練等體育社團(tuán)成員以及國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員處罰太輕，其處罰標(biāo)準(zhǔn)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于國(guó)內(nèi)反興奮劑斗爭(zhēng)形勢(shì)的發(fā)展，不足以制止教練等體育社團(tuán)成員以及國(guó)家工作人員在此方面鋌而走險(xiǎn)，而且規(guī)定得過(guò)于模糊，所涉及的人員范圍太小，遺漏了參與和協(xié)助的人員或組織，使其不受法律的制裁，為在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用藥物和方法留下隱患。目前絕大多數(shù)國(guó)家體育法中對(duì)通過(guò)各種方式參與和協(xié)助運(yùn)動(dòng)員獲取和使用禁用的藥物和方法者，特別是對(duì)那些組織、提供、協(xié)助、教唆、勸誘、蒙騙、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用禁用藥物和方法的教練、隊(duì)醫(yī)、官員和其他工作人員均作為懲治的重點(diǎn)，如阿根廷《發(fā)展和促進(jìn)體育法》對(duì)向參加比賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑或慫恿服用興奮劑以提高或降低比賽成績(jī)的將判處一個(gè)月至三年的徒刑。法國(guó)《保護(hù)運(yùn)動(dòng)員健康與反興奮劑斗爭(zhēng)法》對(duì)開(kāi)違禁藥品處方或提供禁藥的醫(yī)生，以及教唆、指使、勸誘運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的教練員、官員和其他工作人員判以最少六個(gè)月，最多七年監(jiān)禁，另處罰款。意大利《反興奮劑法》對(duì)教唆未成年人服用違禁藥品、對(duì)他人健康造成損害的體育管理人員加倍處罰。被發(fā)現(xiàn)參與服用興奮劑事件的醫(yī)生將被暫停行醫(yī)資格等。我國(guó)《反興奮劑條例》第37條、第39條和第40規(guī)定，對(duì)體育主管部門(mén)和其他行政機(jī)關(guān)及其工作人員包庇、縱容非法使用、提供興奮劑，或者有其他違反本條例行為的，體育社團(tuán)、運(yùn)動(dòng)員管理單位向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑或者組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的，以及運(yùn)動(dòng)員輔助人員組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的，均依法追究刑事責(zé)任。但這些規(guī)定一方面立法位階太低，不能形成有效的威懾力，另一方面與《刑法》難以銜接。因?yàn)椤缎谭ā分袥](méi)有相應(yīng)的罪名和條款。為了懲治上述行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)在《刑法》第6章（妨害社會(huì)管理秩序罪）第7節(jié)（走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪）和第9章（瀆職罪）中增加相應(yīng)的罪名和條款，以及修改《體育法》第50條的規(guī)定，加大對(duì)包庇、縱容運(yùn)動(dòng)員非法使用、提供興奮劑的國(guó)家工作人員以及提供、組織、協(xié)助、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的運(yùn)動(dòng)員輔助人員和體育社團(tuán)的處罰力度。

3 建立體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制和體育公益訴訟制度

3.1 建立體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制

我國(guó)現(xiàn)行《體育法》第49條和第50條規(guī)定了體育社團(tuán)罰，但缺乏相應(yīng)的法律救濟(jì)機(jī)制。而國(guó)外體育法中普遍確立了體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制，如美國(guó)《業(yè)余體育法》第220 507、220 509節(jié)等規(guī)定了相關(guān)的申訴和仲裁制度；西班牙《體育法》第75條規(guī)定了合理的事后申請(qǐng)制、對(duì)正式條文未注明的違規(guī)行為的中止處罰和對(duì)處罰不服的上訴制等。從我國(guó)體育社團(tuán)罰的實(shí)質(zhì)來(lái)看，構(gòu)建法律救濟(jì)機(jī)制是非常必要的。因?yàn)槲覈?guó)體育社團(tuán)罰是以獨(dú)特的公私權(quán)力混合性而著稱(chēng)，與西方國(guó)家的體育社團(tuán)罰存在明顯的不同，是一種變相的行政處罰[10]。

由于我國(guó)體育事業(yè)在改革之前完全是作為公共事務(wù)來(lái)對(duì)待的，并由政府統(tǒng)一管理，各體育社團(tuán)成為了政府的附屬機(jī)構(gòu)。改革之后，雖然政府將一些體育事務(wù)交給事業(yè)單位、中介組織和社會(huì)去辦理，但體育社團(tuán)的獨(dú)立性和自治性并沒(méi)有完全形成，還承擔(dān)著許多在傳統(tǒng)體制下由體育行政機(jī)關(guān)行使的管理職能[8]。造成這種狀況的原因是我國(guó)體育社團(tuán)的產(chǎn)生“與國(guó)外自發(fā)形成的體育社團(tuán)完全不同，它的存在并不依賴(lài)于社員的自發(fā)支持，而是由政府組建而成，并通過(guò)法律賦予其壟斷地位。”[10]因此，我國(guó)體育社團(tuán)的處罰權(quán)不是來(lái)自體育社團(tuán)的章程規(guī)定，而是來(lái)自法律的授權(quán)，如《體育法》第49條和第50條的規(guī)定，就是對(duì)體育社團(tuán)罰設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)的授予。但并不能由此認(rèn)定體育社團(tuán)罰具有合法性。因?yàn)榘凑铡缎姓幜P法》的規(guī)定，“行政處罰只能由法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定，沒(méi)有規(guī)定法律可以再授權(quán)其他規(guī)范性文件和社團(tuán)章程可以設(shè)定行政處罰。”[10]從《行政處罰法》與《體育法》的關(guān)系來(lái)看，《行政處罰法》是由全國(guó)人大于1996年頒布的關(guān)于行政處罰的一般法，《體育法》是由全國(guó)人大常委會(huì)于1995年頒布的關(guān)于體育的一般法，其中有對(duì)體育社團(tuán)罰的特別規(guī)定。根據(jù)《立法法》第83條的規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但在這里產(chǎn)生了兩個(gè)問(wèn)題：一是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)屬于同一機(jī)關(guān)嗎？二是《行政處罰法》屬于新的一般規(guī)定，而《體育法》中關(guān)于體育社團(tuán)罰的規(guī)定屬于舊的特別規(guī)定嗎？如果回答是否定的，那么《行政處罰法》關(guān)于行政處罰規(guī)定的效力就高于《體育法》關(guān)于體育社團(tuán)罰規(guī)定的效力，因此，后者不能與前者相抵觸。如果回答是肯定的，那么就應(yīng)適用《立法法》第85條第1款的規(guī)定，法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決[10]。可見(jiàn)，體育社團(tuán)罰作為一種變相的行政處罰，其合法性是值得懷疑的。

雖然我國(guó)體育社團(tuán)在名義上是民間組織，但實(shí)際上是為了承擔(dān)政府所轉(zhuǎn)移的一部分體育管理職能而設(shè)立的[11]。在這種情況下，體育社團(tuán)所享有的任何權(quán)利都具有公權(quán)性，其中就包括體育社團(tuán)罰的設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)，而這些權(quán)力既具有單邊攻擊性也具有本能的擴(kuò)張性，很容易造成對(duì)運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員和俱樂(lè)部等主體的平等權(quán)、公正權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利的侵害。而法諺告訴我們，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，因此，應(yīng)在《體育法》中規(guī)定體育社團(tuán)罰的法律救濟(jì)機(jī)制。它包括體育社團(tuán)罰的內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制和外部救濟(jì)機(jī)制。體育社團(tuán)罰的內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制是通過(guò)體育社團(tuán)內(nèi)部的民主機(jī)制、公正的程序以及中立的仲裁制度加以控制實(shí)現(xiàn)的，是一種自我矯正的機(jī)制。但體育社團(tuán)罰權(quán)力有時(shí)會(huì)被濫用，使體育社團(tuán)罰行為偏離正義的軌道，它需要外部的監(jiān)督和糾正，所以，體育社團(tuán)罰的外部救濟(jì)機(jī)制的存在是非常必要的。它是通過(guò)國(guó)家權(quán)力對(duì)體育社團(tuán)罰權(quán)力進(jìn)行控制而實(shí)現(xiàn)的。從國(guó)外立法例來(lái)看，國(guó)家權(quán)力對(duì)體育社團(tuán)罰權(quán)力的控制形式分為三種：一是立法控制即通過(guò)法律對(duì)體育社團(tuán)罰權(quán)力的范圍及行使方式進(jìn)行界定，這是一種靜態(tài)的控制；二是行政控制即由行政機(jī)關(guān)依法對(duì)體育社團(tuán)罰的設(shè)定和實(shí)施是否超越法定范圍進(jìn)行監(jiān)督，這是一種動(dòng)態(tài)的控制；三是司法控制即由司法機(jī)關(guān)對(duì)體育社團(tuán)罰進(jìn)行審查，看是否存在違憲之處[10]。我國(guó)在修改《體育法》時(shí)應(yīng)予以借鑒。

3.2 建立體育公益訴訟制度

現(xiàn)行《體育法》的責(zé)任主體大多是行政相對(duì)人，而追究責(zé)任的主體是各級(jí)政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)。如果將地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)納入責(zé)任主體范圍的話，那么必須擴(kuò)大責(zé)任追究主體的范圍，否則，就會(huì)出現(xiàn)自我追究的情況。因此，應(yīng)對(duì)西方國(guó)家公民訴訟制度予以借鑒，建立我國(guó)的體育公益訴訟制度，即對(duì)于侵犯公共體育利益的行為，以及不符合體育法律法規(guī)的行為和濫用權(quán)力的行為，其行為實(shí)施者無(wú)論是誰(shuí)，任何公民或組織均可以向法院提起訴訟[12]。

公民訴訟制度雖然成熟于美國(guó)環(huán)境法領(lǐng)域，是公益訴訟的一類(lèi)，但現(xiàn)在已被西方許多國(guó)家所吸收，并適用于行政法領(lǐng)域和財(cái)稅法領(lǐng)域等，還有擴(kuò)大適用的趨勢(shì)[13]。從本質(zhì)上看，公民訴訟“不過(guò)是傳統(tǒng)私益訴訟對(duì)公益保護(hù)的深化。”[14]正如莫諾·卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）所說(shuō)：“傳統(tǒng)的訴訟和公共利益訴訟之間的差別，從某種意義上說(shuō)，本身可能是一種錯(cuò)覺(jué)。”[15]因此，“賦予個(gè)人與社會(huì)組織提起公益訴訟當(dāng)不違背訴訟法的價(jià)值理念。”[14]公民訴訟制度的主要功能是“督促政府或受管制者積極采取某些維護(hù)和促進(jìn)公益的法定行為”以及監(jiān)督政府執(zhí)行法律和不濫權(quán)等[16]。從西方國(guó)家實(shí)際適用的情況來(lái)看，這些都是公民訴訟制度發(fā)揮作用最為理想和最有效之處。對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，具有很強(qiáng)的借鑒意義。

根據(jù)現(xiàn)行《體育法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，侵占、破環(huán)公共體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材的行為，民眾只能向有關(guān)部門(mén)進(jìn)行投訴和檢舉，并不能直接向法院起訴。而由此產(chǎn)生的結(jié)果是：民眾只能等待政府及其有關(guān)部門(mén)采取行政措施，這致使民眾無(wú)法使用完好的公共體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材。從體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的角度來(lái)看，它們有著極為廣泛的管理對(duì)象，但行政資源相對(duì)不足，在這種情況下，體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的工作在很大程度上有賴(lài)于民眾和社會(huì)團(tuán)體的支持和配合，而民眾既是體育的最大踐行者也是利益相關(guān)者，他們最有動(dòng)力去對(duì)公共體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材是否完好無(wú)損進(jìn)行監(jiān)督。如果有人對(duì)公共體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材進(jìn)行侵占、破環(huán)，任何公民或單位都可以向法院起訴的話，那么這就將不法分子直接置于廣大民眾的監(jiān)督之下，不僅有利于對(duì)公共體育場(chǎng)地、設(shè)施和器材的保護(hù)，而且也促進(jìn)了人們的守法。對(duì)于地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)在體育上的不作為或亂作為，依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，公民也只能向有關(guān)部門(mén)進(jìn)行檢舉和揭發(fā)，并沒(méi)有權(quán)利起訴于法院。這不利于對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)進(jìn)行監(jiān)督。因?yàn)榈胤秸捌潴w育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)不履行管理職責(zé)或不當(dāng)?shù)男姓鳛椋菍?dǎo)致我國(guó)有些地方體育發(fā)展滯后，水平難以提高甚至走下坡路的主因。只有將體育公益訴訟的原告資格賦予公民個(gè)人和體育社團(tuán)，才能更好地對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)進(jìn)行監(jiān)督。

目前，我國(guó)對(duì)公益訴訟制度的立法已進(jìn)入操作層面。具體而言，一是在民事公益訴訟方面，《民事訴訟法專(zhuān)家修改建議稿（第三稿）》中規(guī)定：“在受害人沒(méi)有提起訴訟或者很難確定受害人的情況下，檢察院、其他國(guó)家機(jī)關(guān)為維護(hù)公共利益可以對(duì)實(shí)施侵害人提起停止侵權(quán)、賠償受害人損失的民事訴訟。社會(huì)團(tuán)體在得到受害人授權(quán)的情況下，也可以提起公益訴訟。[17]”但該規(guī)定并沒(méi)有將提起民事公益訴訟的資格賦予公民，而且要求社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行民事公益訴訟時(shí)必須得到受害人的授權(quán)，這既限制了公民參與民事公益訴訟，也限制了社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中的作用，顯然不利于體育民事公益訴訟的展開(kāi)。其一，將普通民眾被排除在體育民事公益訴訟之外，縮小了體育民事公益訴訟原告的范圍；其二，使體育社團(tuán)難以進(jìn)行體育民事公益訴訟。因?yàn)楣搀w育場(chǎng)地、設(shè)施和器材遭到侵占、破壞時(shí)，受害人是所有的合法使用者，如此眾多的受害人，授權(quán)于體育社團(tuán)，必將造成高成本，所以，上述的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致體育團(tuán)體無(wú)法進(jìn)行體育民事公益訴訟。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，體育社團(tuán)無(wú)論在競(jìng)技體育中還是在社會(huì)體育中都是最為活躍的主體，發(fā)揮著重要的作用，因此，應(yīng)根據(jù)體育的特殊性，在修改《體育法》時(shí)，對(duì)體育社團(tuán)提起體育民事公益訴訟作出相應(yīng)改進(jìn)性的規(guī)定。二是在行政公益訴訟方面，《行政訴訟法修改建議稿》第26條第2款規(guī)定：“自然人、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的，可以申請(qǐng)人民檢察院提起公益行政訴訟。人民檢察院在兩個(gè)月內(nèi)不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織可以以自己的名義提起公益行政訴訟。”[18]可見(jiàn)，體育行政公益訴訟將不存在法律上的障礙。檢察院作為我國(guó)司法機(jī)關(guān)之一，具有法律監(jiān)督的職能，由檢察院提起體育行政公益訴訟，不僅可以對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督，而且可以節(jié)省民眾和體育社團(tuán)的支出。同時(shí)，對(duì)公民提起行政公益訴訟作出前置程序的規(guī)定以及作出兩個(gè)月緩沖期的規(guī)定，既有利于減輕法院的負(fù)擔(dān)，也為作出或改變行政決定預(yù)留了合理的時(shí)間。但上述規(guī)定不夠明確，因此，在修改《體育法》時(shí)，應(yīng)對(duì)可訴的體育行政行為進(jìn)行列舉，不僅有利于對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)正常行使權(quán)力進(jìn)行保障，而且也有利于人民檢察院的起訴和法院的裁判。

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On Modification of the Legal Responsibility of Sports Law of People's Republic of China

HU Wei，CHENG Yaping
（School of Politics and Law，Central China Normal University，Wuhan 430079，China）

The legal responsibility of Sports Law of People's Republic of China is focus on the responsibility of the administrative counterpart，while ignoring the accountability at the expense of local governments，sports administration and sports management department authorized.Meanwhile，it is the overreliance on administrative penalties，the lack of supporting civil and criminal liability.In addition，sports corporal punishment is the lack of legal remedies mechanism，nor the establishment of the mechanism of the legal responsibility accountability.Therefore，the Sports Law of People's Republic of China need be amend to add the legal responsibility of local government，sports administration and sports management department authorized，perfect the part of the system of discipline and administrative penalties，establish the civil and criminal liability related，the legal remedies mechanism of the sports corporal punishment and the system of sports public interest litigation.

sports law；legal responsibility；sports public interest litigation

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0505-05

2011-07-22；修回時(shí)間：2011-09-30；錄用時(shí)間：2011-10-07

胡 偉（1967-），男，湖北孝感人，博士，副教授，研究方向?yàn)轶w育法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)和法哲學(xué)。

華中師范大學(xué)政法學(xué)院，湖北武漢430079。

從根源上看，之所以出現(xiàn)上述體育丑聞，很明顯是與地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，未認(rèn)真履行自己管理職責(zé)密切相關(guān)。但與俱樂(lè)部、體育社團(tuán)以及學(xué)校不規(guī)范的行為相比，地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)所造成的社會(huì)危害更大，如果不對(duì)這種行為嚴(yán)加規(guī)范，那么我國(guó)體育事業(yè)大廈將會(huì)遭到傾覆。但是，《體育法》中并沒(méi)有規(guī)定對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)行為予以懲處和矯正的手段。

從法理上講，政府及其職能部門(mén)承擔(dān)法律責(zé)任存在一定的正當(dāng)性。“法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)就在于國(guó)家對(duì)違反法定義務(wù)、超越法定權(quán)利界線或?yàn)E用權(quán)力的違法行為所作的法律上的否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，是國(guó)家強(qiáng)制違法者做出一定行為或禁止做出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系和法律秩序的手段。”[4]雖然政府擁有行政權(quán)力，在行動(dòng)上具有獨(dú)立性和自主性，但它仍是國(guó)家機(jī)器不可或缺的組成部分，承擔(dān)著執(zhí)行和管理的職能[5]，政府就如同承擔(dān)著法律上義務(wù)的個(gè)體一樣，當(dāng)他“在法律上對(duì)一定行為負(fù)有義務(wù)意思就是在相反行為時(shí)，機(jī)關(guān)就‘應(yīng)當(dāng)’對(duì)他制裁。”[6]可見(jiàn)，政府及其職能部門(mén)并不能免除法律責(zé)任。因此，在體育法中對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)進(jìn)行法律責(zé)任的規(guī)定，“是一種掌握在國(guó)家手中的糾惡或糾錯(cuò)的機(jī)制，”[4]有利于保護(hù)體育管理相對(duì)人的權(quán)益。從國(guó)外立法來(lái)看，絕大多數(shù)國(guó)家在體育法中對(duì)政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，如烏克蘭《體育運(yùn)動(dòng)法》中規(guī)定，違法履行職責(zé)的政府體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)及其工作人員應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。阿根廷《發(fā)展和促進(jìn)體育法》中規(guī)定，政府體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)及其工作人員在履行職責(zé)中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、索賄受賄的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

然而在我國(guó)，現(xiàn)行《體育法》中并沒(méi)有對(duì)地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)的法律責(zé)任予以規(guī)定，只有對(duì)體育中的國(guó)家工作人員的直接責(zé)任者的法律責(zé)任的規(guī)定，如第49條、第50條和第54條的規(guī)定，因這些規(guī)定缺乏可操作性，適用起來(lái)非常困難。而地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)又是實(shí)施《體育法》的主要機(jī)關(guān)，對(duì)制定體育行政法規(guī)和規(guī)章、組織和開(kāi)展體育活動(dòng)，以及對(duì)俱樂(lè)部、學(xué)校和其他體育參與機(jī)構(gòu)的守法狀況進(jìn)行監(jiān)督和檢查負(fù)有職責(zé)，如果不進(jìn)行法律責(zé)任的制約，那么難以保證其敬忠職守[7]。因此，許多地方對(duì)此高度重視并制定了相應(yīng)的規(guī)范性文件，以下以各省的體育競(jìng)賽管理辦法為例，這也是體育管理中的重要事務(wù)。如1999年上海市人民政府發(fā)布的《上海市體育競(jìng)賽管理辦法》第31條規(guī)定，對(duì)玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊、索賄受賄、枉法執(zhí)行者，由其所在單位或者上級(jí)主管部門(mén)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2007年浙江省人民政府發(fā)布的《浙江省體育競(jìng)賽管理辦法》第30條、第31條規(guī)定，體育行政部門(mén)及其工作人員有對(duì)符合法定條件的申請(qǐng)不予批準(zhǔn)或不在法定期限內(nèi)作出答復(fù)的；對(duì)不符合法定條件的申請(qǐng)予以批準(zhǔn)的；違法實(shí)施行政處罰的；玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，以及其他應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分的行為，由所在單位或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。天津、河北、黑龍江、陜西、山西和寧夏等省市在相同文件中有類(lèi)似的規(guī)定。盡管上述規(guī)定層級(jí)較低，在內(nèi)容上也存在著差異，同時(shí)，法律責(zé)任的追究只限于體育行政部門(mén)及其工作人員，顯得范圍過(guò)窄，但比《體育法》在此方面已有明顯的進(jìn)步。《體育法》是我國(guó)體育領(lǐng)域的根本“大法”，而地方政府及其體育行政部門(mén)和授權(quán)的體育管理部門(mén)又是體育中的重要主體，因此，應(yīng)參考上述省份的規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，在修改《體育法》時(shí)，明確規(guī)定地方政府及其體育行政部門(mén)、授權(quán)的體育管理部門(mén)和工作人員的法律責(zé)任。

不過(guò)，在修訂《體育法》時(shí)還應(yīng)注意如下問(wèn)題：一是責(zé)任主體范圍。在上述省份的規(guī)范性文件中，除了浙江省將體育行政部門(mén)及其工作人員納入責(zé)任主體范圍以外，其他省份均針對(duì)的是體育行政部門(mén)的工作人員，但不包括地方政府和授權(quán)的體育管理部門(mén)，這明顯與《體育法》第4條第2款的規(guī)定不相吻合。哈特就認(rèn)為：“義務(wù)是法律規(guī)則要求履行的義務(wù)，該行為之未履行即偏離規(guī)則，構(gòu)成批評(píng)性反應(yīng)（要求踐約、要求賠償、要求制裁，等等）的充足理由。”[4]由于地方政府是在黨委的領(lǐng)導(dǎo)下工作，并且體育的發(fā)展與黨的事業(yè)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，因此，建議修訂《體育法》時(shí)將地方黨委及其負(fù)責(zé)人也納入責(zé)任主體范圍。二是消極不作為的責(zé)任。在《體育法》中規(guī)定了許多關(guān)于地方政府發(fā)展體育的職責(zé)。如第12條、第16條、第41條、第44條和第45條的規(guī)定等。但現(xiàn)行《體育法》并沒(méi)有規(guī)定不履行或怠于履行這些職責(zé)所應(yīng)受到的責(zé)任追究，致使這些職責(zé)規(guī)定形同虛設(shè)。因此，應(yīng)在《體育法》中規(guī)定地方政府沒(méi)有履行或怠于履行相應(yīng)的職責(zé)所承擔(dān)的法律責(zé)任。三是地方政府作為體育設(shè)施所有者的責(zé)任。地方政府在體育中既是本地體育活動(dòng)的組織者和管理者，又是部分體育設(shè)施的所有者或管理人。因此，除了承擔(dān)行政責(zé)任之外，也應(yīng)對(duì)轄區(qū)內(nèi)體育設(shè)施造成居民或其他主體的傷害承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有者或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。這里就包括公共體育設(shè)施的倒塌、脫落、墜落造成他人損害，而政府作為所有者或管理人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。除非證明沒(méi)有過(guò)錯(cuò)才能免責(zé)。