論“假球”對公共財產安全法益的侵害及其該當性

井厚亮

●專題研究Special Lecture

論“假球”對公共財產安全法益的侵害及其該當性

井厚亮

“假球”對社會的最大危害，不在于行為人收受了多少賄賂、是否參與了賭球；而在于打假球的行為嚴重侵害了他人的財產利益、國家形象和社會文化。因此，在評價假球時，不能只關注行為人獲取財物的行為是否構成犯罪，而應更多的關注他們打假球的行為對公共財產安全法益的危害和對國家、社會利益的侵犯，及其該當性。對打假球的行為，由于觀眾買票在前、行為人做球在后，一般不符合詐騙罪的特征，不宜定詐騙罪；但是，它具備“以危險方法危害公共安全罪”的該當性。

假球；賭球；受賄；法益

“假球”嚴重損害了公共利益和國家形象，但是對“假球”如何定罪處罰的分歧卻很大。有的學者主張定非國家工作人員受賄罪[1]，依此觀點雖然能對“受賄假球”定罪，但卻無法對“參賭假球”問罪。也有的學者主張定詐騙罪[2-3]，但是在假球案件中，一般都是觀眾買票在前、球員做球在后，即被害人交付財物的行為不是由球員的欺詐行為造成的，不具有詐騙罪的該當性；并且依此觀點，也無法對“受指使打假球”的行為歸罪——因為球員沒有非法獲利的行為和動機。對此，國外的判例也各不相同。正是這種理論和操作上的不一，影響了我國司法對“假球”的干預，使這種極具社會危害性的犯罪現象日趨嚴重。

其實，“假球”包括受賄、參賭下注、打假球及他人操縱打假球等多種行為方式，這些行為方式又組合成受賄假球、參賭假球、受指使的假球等多類假球案件。所以，不能用一個罪名對假球作概括性評價，而應對假球中的各種行為方式分別定性、對假球中的各類案件分別歸罪。在歸罪方法上，宜采用以法益說為核心的三要件論，即構成要件該當性、違法性、有責性。其重點是行為的違法性（即法益侵害性）和（構成要件的）該當性。采用該學說，不僅因為“犯罪的本質是侵犯法益”[4]、犯罪行為的“社會危害性是對法益的侵犯性”[5]；采用法益說，便于對“假球”的社會危害性進行論證。更重要的是，“法益決定犯罪的性質”[5]，通過法益侵害性分析，能對“假球”中的各種行為方式準確定性。

1 對“打假球”行為的定性

“打假球”是假球犯罪的核心，所有假球案件都包含打假球的行為。它相對于球員的受賄、參賭行為來說，有不同的故意內容、侵犯不同種法益、構成不同的罪名，是相對獨立的犯罪行為，對其應當單獨評價。打假球的行為主要危害了公共財產安全法益，涉嫌構成以危險方法危害公共安全罪。其行為主體主要是球員，同時也包括教練、俱樂部官員等所有能直接控制比賽的人員。

1.1 打假球的行為危害了公共財產安全法益

首先，打假球的行為侵犯了眾多觀眾的財產安全法益。足球比賽以積極、熱烈的場面和不確定的比賽結果為魅力，吸引著眾多球迷。每場大型比賽，都有幾萬觀眾花費上百萬元購買門票，去現場感受那種熱血沸騰的氛圍。但是打假球的行為卻破壞了這種蒸騰的文化景象，它不僅使比賽失去魅力、真實性和觀賞性，使幾萬觀眾的上百萬門票支出失去價值；而且，有的球員甚至朝著本方球門瘋狂吊射[6]，公然傷害觀眾的權益和感情。另外，受假球行為侵害的還有上億的電視球迷。他們繳納收視費、收看插播廣告、現場廣告等，都是對觀看比賽的對價支出。但是，打假球的行為侵犯了他們的權益，使他們的付出無所回報。

1.2 打假球的行為具備“以危險方法危害公共安全罪”的該當性

打假球的行為符合刑法第114條、115條的犯罪構成，具備“以危險方法危害公共安全罪”的該當性。本罪的該當性要件有兩個，一是危害公共安全，二是使用危險方法。“公共安全”是指不確定的或者多數人的生命、健康或者重大財產的安全[8]。“危險方法”是指行為后果具有不可預測性、不可控制性。打假球的行為完全符合這兩個構成要件。首先，如前所述，打假球的行為侵犯的不是具體哪一個人或哪幾個人的利益，而是侵犯了眾多觀眾和博彩下注者及俱樂部股東、廣告商、賭莊等不特定的、多數人的財產利益，即假球行為危害了公共財產安全法益。其次，打假球的行為具有危險性。打假球的行為與放火、投毒等行為一樣，具有行為危害的不可控制性、行為結果的不可預料性。一腳“假球”到底會侵犯多少人的利益、會造成多大的損失、會造成多壞的國際、社會影響，在事前誰都無法預料，它與放火、投毒等犯罪行為相比具有相當性。總之，打假球的行為具備“以危險方法危害公共安全罪”的該當性。

另外，單純危害公共財產安全的行為，也能構“以危險方法危害公共安全罪”。公共安全是指公共生命、健康安全，或者公共財產安全。這不僅是刑法理論界的主流觀點，也是法律條文的明確規定。我國刑法第115條規定“……以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”成立本罪。其中的“或者使公私財產遭受重大損失的”，就是對單純危害公共財產安全構成本罪的明確規定。另外，在刑法分則第二章的危害公共安全罪中，有多個法條都是僅以財產為保護對象，如第124條的破壞廣播電視設施罪、第118條的破壞電力設備罪等。所以，單純的公共財產安全也屬于公共安全；像打假球的行為這樣，單純危害公共財產安全的行為，也能構成以危險方法危害公共安全罪。

1.3 對打假球的行為適用“以危險方法危害公共安全罪”的解釋

我們應當從積極保護法益、合理適用刑罰的角度解釋法律。就如阮齊林說的那樣：我們解釋法律的終極目的并不在于讓案件以什么樣的罪名受到處理，也不在于使犯罪的要件符合我們的理解，而在于使罪行受到的處罰符合罪刑相適應的原則[9]。應當說，對假球行為適用“以危險方法危害共安全罪”，既符合法條、也符合法理，并無不妥。而且能根據本罪量刑幅度較寬的特點（從有期徒刑三年到極刑），對各類假球案件判處相應的刑罰，做到罪刑相適應。再者，這也是現實需要，當前的足球“打假”就像我國近年的反腐一樣，在解決制度、信仰、道德等根本問題之前，對其施以嚴厲的刑罰，也不失為一個好辦法。更關鍵的是，對“打假球”這種極具社會危害性的行為，除了“以危險方法危害公共安全罪”，沒有更合適的罪名可適用。如果不追究行為人“打假球”行為的刑事責任，而僅通過他們的受賄行為問罪，就無法做到罪刑相適應，也無法追究“參賭打假球”和“受指使打假球”的刑事責任，因為在這兩種案件中行為人沒有非法收受他人財物的行為。

也有的學者主張對打假球的行為定詐騙罪。球員確實以“隱瞞真相”的方式欺騙了觀眾和俱樂部股東。但是由于球員實施欺詐是在受賄或下注的時候才著手，所以即使追究球員的詐騙責任，在數額的認定上也只能以球員受賄或下注以后，觀眾和股東等又支付的財物為限。而實際上，觀眾買票、股東投資等被害人交付財物的行為，一般在此之前就完成了。可見，如果以詐騙罪處理打假球的問題，既不能有效保護法益，也不能有效懲罰犯罪。

另外，并不是所有打假球的行為都構成犯罪。只有為了非法獲利、并侵犯了他人法益的假球行為才構成犯罪。例如，有的強隊在比賽開始后先往自己的筐里灌一個球，以示友好。該行為就不侵犯法益，不是犯罪。再如，在一些社會關注度和觀眾的消費成本都比較低的小型比賽中打假球，雖然也侵犯他人的權益，但是沒有達到犯罪的程度，也不是犯罪。另外，對假球行為歸罪還應受目的性限縮，如對因欠薪等而消極比賽的情況，只能歸責于球隊，而對球員來說，不具有責難可能性，不成立犯罪。

2 對球員、教練等受賄行為的定性

球員、教練在比賽中受賄，構成非國家工作人員受賄罪。本罪的法益，是公司、企業或其他單位中非國家工作人員職務行為的不可收買性[10]；本罪的主體，是公司、企業或其他單位中的非國家工作人員。首先，球員、教練等人的受賄行為侵犯了非國家工作人員受賄罪的保護法益。公司、企業等單位組織是現代社會的基本組成單位，它們依靠員工的忠誠、勤勉運行，而不允許員工出賣職務行為。如果員工隨意出賣職務行為，公司、企業等就無法正常運行，社會也將變得混亂無序。刑法規定本罪，就是為了禁止這種交易，維護單位利益和社會的健康發展。而球員受賄，正是憑借職務便利，以職務行為與他人的財物相交換，侵害了單位、社會利益，侵犯了非國家工作人員受賄罪的保護法益。其次，球員既是單位人員、又是非國家工作人員，具有非國家工作人員受賄罪的主體資格。球員在代表俱樂部參加國內聯賽時，屬于本罪中的“公司、企業”人員。球員在代表中國足協參加國際比賽時，屬于本罪中的“其他單位”人員。國際比賽一般由單項聯合會這樣的非國家組織主持，各隊以本國單項協會的名義參賽。即在一般國際足球比賽中，我們的球員是中國足協以社會團體的名義派出的。球員屬于“社會團體”人員、屬于刑法第163條中“其他單位”的工作人員。至于“社會團體”是否屬于刑法第163條的“其他單位”，兩高院在司法解釋中做了肯定。2008年11月，兩高院在印發的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定，刑法第163條的“其他單位”包括“社會團體”等組織。綜上所述，球員、教練等在比賽中受賄，完全具備刑法第163條的該當性，應以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。并且，該罪規定了從拘役到最高可達15年的自由刑和可以并處沒收財產的財產刑，能做到罪刑相適應。

在假球案件中，還有足協官員和俱樂部官員受賄的情況。首先，中國足協官員受賄構成受賄罪。因為依據《全國性體育社會團體管理暫行辦法》第33、34條的規定，中國足協的主席、副主席、秘書長、副秘書長全由體育總局相應的司、處級領導擔任，具有國家行政級別身份；并且，中國足協在管理足球運動時有《體育法》第31條、第40條的授權，是法律授權的組織。足協官員是依法代表國家管理足球運動的公務人員，具備受賄罪的主體資格。足協官員受賄，是利用管理足球運動的便利條件、以公務行為與他人的財物相交換，侵犯了公務行為的不可收買性法益，具備受賄罪的該當性。其次，國有俱樂部的官員受賄也構成受賄罪。因為他們是擁有國家行政級別身份（一般俱樂部經理是正處級）、代表國家管理國有資產的公務人員，其受賄是出賣國家權力的行為，應當以受賄罪定性。最后，對非國有俱樂部官員的受賄行為就只能以刑法163條的“非國家工作人員受賄罪”定性了。當然，他們收受賄賂后又操縱比賽的行為還會侵犯如前所述的其他法益、成立其他犯罪。

3 對球員、教練等賭球行為的定性

球員賭球是導致當前假球泛濫的主要原因（行為主體除了球員，還包括教練、俱樂部官員、足協官員等能控制比賽的人員及與他們關系密切的人員）。據報道：“其實很多球員都有澳門的賭球賬戶，一注最高可下50萬”[11]。另據報道，賭球業在我國已經發展到十分猖獗的地步，僅廣東省2002年一年的賭球資金就高達200億[11]，有的球員甚至在代表國家參加奧運會時都下注賭球。正是這樣幾個“想在一年內把一輩子的錢都掙完”的人，嚴重侵犯了他人權益、破壞了足球事業。但遺憾的是，由于在“球員賭球是否構成犯罪”的問題上存在爭議，至今尚無一名球員因此被問罪。

球員賭球侵犯了賭莊的財產法益，構成詐騙罪。賭莊開出盤口、參賭者下注——其實就是在賭莊與下注者之間簽訂了一個對賭協議。但前提是，雙方都不能是可以改變賭局偶然性——可以控制比賽——的人員；不然以偶然性為基礎的賭博，就成了以必然性為結局的賭博詐騙。事實上，球員是以隱瞞真相（隱瞞真實身份）的方式欺騙了賭莊，騙取了賭莊的錢財。如果賭莊了解事情的真相，就不會與其達成對賭協議，并讓“莊家輸得很慘”[11]。在此，雖然設賭違法，但是由于貨幣具有“占有與所有同一”的特性，在未經法定程序沒收賭資以前，賭莊對其占有的貨幣擁有所有權。即賭莊的貨幣仍屬于刑法法益，詐騙賭莊資金的行為仍然構成詐騙罪。另外，還有詐騙行為著手的問題，即球員下注屬于犯罪的預備還是犯罪的著手？研究認為，球員下注時就有侵掠他人財產的故意，就是詐騙的著手。球員下注就如石油盜竊中的接管行為，上場做球就如打開閥門的行為。再就是，行為人是以巨額財產為詐騙對象，即使球員等做球未成或對打假球的行為無法取證，也應追究其詐騙未遂的刑事責任。這樣可以給球員賭球畫上一道職業紅線，起到教育和威懾的作用。

4 對各類假球案件的歸罪方法

4.1 對“受賄假球”的歸罪

“受賄假球”包括行為人受賄和打假球兩個行為，對這兩個行為所犯的罪應當并罰。對行為人的受賄行為和為他人謀取利益的行為（本文中的做球行為）所犯的罪實行并罰，是司法慣例和學理通說。因為這兩個行為有不同的故意內容、侵犯不同種法益、構成不同的罪名。并且，構成非國家工作人員受賄罪或受賄罪也不以為他人謀取到利益為要件，只要行為人有為他人謀取利益的許諾即可[8]。在假球案件中，因為行賄者的意圖很明確，所以只要行為人收下賄賂，就是以默示的方式做出了為他人謀取利益的承諾，就達到了非國家工作人員受賄罪的最低構成標準，就完成了對職務行為不可收買性法益的侵犯，就完成了非國家工作人員受賄罪的整個犯罪過程。事后，即使行為人不打假球或對打假球的事實不能查證，也不影響非國家工作人員受賄罪的成立。對行為人的受賄行為，最終定受賄罪還是定非國家工作人員受賄罪？要依照前文所分析的，根據犯罪主體的不同（是球員、還是足協官員等）具體定罪。最后，再與行為人打假球所觸犯的以危險方法危害公共安全罪實行并罰。

4.2 對“參賭假球”的歸罪

對球員、教練等參賭打假球的行為，應當以詐騙罪與以危險方法危害公共安全罪數罪并罰。在“參賭假球”中，先是行為人的參賭行為侵犯了賭莊等人的財產法益，構成詐騙罪；然后是球員實施詐騙的手段行為——打假球的行為——又侵犯公共財產安全法益，構成以危險方法危害公共安全罪。傳統觀點認為，球員打假球是實施賭博詐騙的手段行為，屬于牽連犯，應按“從一重從重處罰”的原則處理，即按照以危險方法危害公共安全罪從重處罰。也有的學者主張取消牽連犯概念，按照實際的罪數并罰[12]。本文采取后者的觀點，主張對“參賭假球”以詐騙罪與以危險方法危害公共安全罪數罪并罰。原因有三：一是，行為人賭球與打假球畢竟是兩個行為，侵犯了兩種法益，觸犯了兩個罪名。并且我國刑法對此沒有作“擇一處罰”的規定，不是法定的一罪，應按照刑法總則第69條的規定數罪并罰；二是，取消牽連犯是立法趨勢，我國臺灣地區就已經取消了牽連犯，各論其罪；三是，實行數罪并罰，可以厘清各罪對社會的危害，實現罪刑相適應的刑法原則。

4.3 對“指使、操縱類假球”的歸罪

對指使、操縱打假球的人員，應當以假球球員的共犯論處。賭莊、教練、俱樂部官員、足協官員等，通過賄買、施壓、戰術控制等手段，指使、操縱球員打假球，其實質是打假球的教唆行為。他們與實行犯——球員——構成共犯關系（當然，也有教練等直接控制比賽，成為直接正犯的情況）。在指使、操縱打假球的案件中，賭莊、官員等人不只有行賄、瀆職的故意，更有為了控制比賽而放任公共財產遭受侵害的故意。并且，他們對社會的最大危害也不在于其行賄的行為妨害了公司、企業的管理秩序，而在于操縱打假球的行為危害了公共財產安全法益和國家、社會利益。他們雖然沒有打假球的實行行為，但實施了打假球的教唆行為，并且在打假球的行為上與球員有共同的故意和意思聯絡，是打假球的始作俑者和積極推動者，是球員的共犯，應當在打假球的行為上與球員共同承擔以危險方法危害公共安全罪的刑事責任。另外，賭莊等操縱打假球的行為，除了以共犯的形式構成以危險方法危害公共安全罪之外，還以直接故意的心態、以賭博詐騙的方式，侵犯了其他下注者的財產法益，構成詐騙罪；二者屬于想象競合犯，應以“從一重處斷”的原則定罪處罰。再就是，如果指使、操縱打假球的行為人另有受賄、參賭行為構成犯罪的，還應當數罪并罰。

5 結語

應當立足于現有立法模式解釋法律對“假球”案件的適用。我國不是判例制國家，不會對每個案件都做出明確的規定；我們不能在找不到對個案的規定時，就抱怨立法疏漏、建議修改法律。在成文法的體制下，需要的是演繹推理。我們應當先分析“假球”現象包括幾類假球案件、每類假球案件包括幾個犯罪行為；再分析每個行為主要侵犯了何種法益，具備哪個法條、罪名的該當性；最后再根據數罪原理歸罪處罰，使罪行受到的處罰符合罪刑相適應的原則。

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[5]國家司法考試輔導用書編輯委員會.國家司法考試輔導用書：第二卷[M].北京：法律出版社，2009.

[6]新華網.中甲聯賽2009年“吊射門”事件真相查明[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2010-02/24/content_13040535.htm，2006-11-15.

[7]新華網.境外操控中國世界杯賭球[EB/OL].http：//news.xinhuanet. com/herald/2010-07/19/content_13881410.htm，2010-07-19.

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[12]張明楷.犯罪論原理[M].武漢：武漢大學出版社，1991.

Legal Interest Infringementof Public Property in M atch-fixing and ItsCrime Constitution

JING Houliang

（Schoolof PE，University of Jinan，Jinan 250022，China）

The greatest harm of"match-fixing"to the society lies not in how many bribes the feasor accepts or whether the feasor is involved in gambling，but in the fact that the behavior seriously does harm to others'interestof property，national image and social culture.Therefore，in evaluatingmatch-fixing，more attention should be paid to its damage to public property，its violation of social and national interest，and its crime constitution.As for the behaviors ofmatch-fixing，the audience buy tickets prior to the feasor's cheating，which has not the characteristic of fraud；however，it leas to the crime of endangering public security by dangerousmeans.

match-fixing；football gambling；taking bribery；legal interest

G 80-05

A

1005-0000（2011）06-0527-04

2011-09-01；

2011-10-25；錄用日期：2011-10-27

井厚亮（1975-），男，山東梁山人，講師，研究方向為體育法學。

濟南大學體育學院，山東濟南250022。

其次，打假球的行為還侵犯了眾多博彩下注者的財產安全法益。在我國有一個龐大的賭球群體和賭球市場。據新華網所載：我國每年流失到境外的賭球資金就在數百億至千億之間[7]，就連中甲這樣的少有觀眾的普通比賽，都有很多人高額押注。可見，這些比賽的真實性關系到很多人的財產利益。但是，打假球的行為完全改變了比賽結果和其他盤口的或然性，侵犯了下注者的財產利益。在我國，賭金雖然尚屬于非法資金，但是它的占有及流轉秩序仍受刑法保護，是刑法法益。由此可見，控制比賽、打假球的行為侵犯了不特定的、多數人的財產安全法益，對公共財產安全構成威脅。清算假球行為（即打假球的行為）的此類危害，不僅有利于保護賭莊和下注者的經濟利益、維護社會秩序；更重要的是便于全方位的追究“假球”的刑事責任。因為有的比賽幾乎沒有現場觀眾、也沒有電視觀眾，但有眾多的博彩下注者和惡劣的社會影響（如“吊射門”）。對這類案件，我們只能從保護下注資金的角度，追究行為人的刑事責任。

再次，打假球的行為還侵犯了球隊俱樂部、冠名商、贊助商、博彩經營商及媒介業者的財產法益。俱樂部股東為經營球隊投入了巨額資金，以求贏得良好成績、換取回報。但是，打假球的行為卻破壞了競技規則，使比賽成績控制在假球隊員的手里；而比賽成績又直接關系到俱樂部的收益和生存。如果一個中超球隊被“假球”降級后，會立即貶值億元以上，使球隊失去數以千萬的冠名費、贊助費，及門票、場地廣告費等巨額收入，甚至會導致花幾億資金經營的球隊破產。即便只是球隊的排名被降低，也會直接影響球隊的美譽度并造成重大經濟損失。同時，打假球的行為還降低了足球的媒介價值，使入座率、收視率降低，損害贊助商、廣告商及媒體的經濟利益。

最后，打假球的行為還損害了國家形象和社會文化。我國足球俱樂部的股東大多是地方政府和國有企業，他們為創建良好的足球文化、服務社會，投入了大量的財力物力。結果，國家花巨資推動的足球不但沒給國家爭光，反而讓“假球”、“黑哨”等控制比賽的行為玷污了社會風氣、損害了國家形象。有時甚至引發數萬觀眾齊呼“假球”的場面，并常導致一些流血、打架的群體事件發生。它不僅損害了政府的公信力，動搖人們對政府管理效能的信賴，損害政府的國際形象；還導致我國的足球成績一路下滑，排在朝鮮、兩伊等國之后，有損民族尊嚴。原本具有良好群眾基礎的足球，不僅沒給大眾帶來娛樂、沒在教育和改善人民體質的過程中發揮積極作用，反而破壞了社會風氣、并漸漸淡出人們的視野。目前我國雖然未將這些利益列入刑法法益，但是可以作為犯罪情節予以考慮。

綜上所述，打假球的行為不僅侵犯了刑法第114、115條所保護的不特定多數人的重大財產安全法益，具有刑事違法性；而且，它給國民心理造成的傷害、對社會造成的影響遠比一場普通火災或爆炸、投毒案件要大。它所造成的文化缺失更是短期內難以彌補。總之，假球行為具有巨大的社會危害性，是應當課以刑罰的犯罪行為。