美國“equity”與司法審查制度比較研究

程王剛

(中共江蘇省委黨校 法政教研部,江蘇 南京 210004)

美國“equity”與司法審查制度比較研究

程王剛

(中共江蘇省委黨校 法政教研部,江蘇 南京 210004)

“equity”,在我國通常翻譯為“衡平法”。它不僅僅有“衡平法”的一面,還有“平衡措施”、“平衡原則”更加豐富的含義。它是一個復雜的概念體系,同時也是一個制度體系。在美國,它的發展和演化與司法審查交相輝映并行不悖。“equity”與司法審查制度都具有“反民主”的特征,它們的理論基礎和實踐成果大致相同,但它們適用的范圍、運用的主體、程序和運作以及目的都有很大的差異。對美國“equity”和司法審查制度追根溯源,梳理它們的來龍去脈,認清它們的共性和差異,有助于加深對美國的法治理念、人權觀念以及權力制衡設計的理解,對我國的社會主義法治也不無裨益。

“equity”;司法審查;共性;差異

我國研究美國司法審查制度的學者甚多,盛贊馬歇爾大法官的學者也不少,這些鐘情于美國司法審查制度的學者們對美國公法以及權力制衡制度的研究讓我們大開眼界,但他們似乎忽視了對美國私法的研究。這一方面固然與美國50個邦(州)私法制度的多樣性和個性有關,另一方面也許可以歸咎于大部分學者對美國私法研究價值的低估。英國的“equity”聲名遠播,但到了美國,“equity”的命運如何,它如何生根發芽開花結果,它怎樣與美國的司法審查制度相互輝映?它與美國的司法審查有什么樣的共性,有什么樣的異曲同工之妙,又是怎樣大相徑庭?這些正是本文所致力研究探索的問題。

一、“equity”在美國的發展脈絡

(一)“equity”是什么

“equity”,辭典中的解釋是：【law】the principle that a fair judgement must be made in situation where the existing laws do not provide an answer。[1]它是法學上的一個術語,它指的是一種“原則”,而不是一種“法”。如果一定要認為它是一種法,我認為它是自然法。但自然法和法學的“法”顯然不是一回事。張彩鳳女士認為衡平法(equity)廣而言之,可以用自然法加以涵蓋;狹而言之,是法理學上的術語,是自然法的具體化或“自然正義”原則和規則,或人類有意識地以“自然正義”匡正、補充、影響、改進和完善“法律正義”的主要手段。[2]31不管是廣義的角度,還是狹義的視角,“equity”都與自然法密切相關。可以說,它的核心內容和自然法相同,都是“正義”、“公正”、“公平”、“趨利避害”。張女士不僅僅將其理解為“自然法”、“自然正義”原則或“它們的具體化”,還將“equity”理解為一種“手段”。從這個意義上講,“equity”不僅僅有名詞的含義,還有動詞方面的內容。它有“平衡”的意思。當然,這是我們對異域文化解釋的結果。不過有一點可以肯定,外國的詞匯也和中華文明一樣豐富多彩。所以,我不認為張女士的“手段”解釋是一種牽強附會,相反,我認為她言之有理——“equity”是一種原則,也是一種手段,還是一種救濟措施。它有多層次的含義,它是一個復雜的概念體系。

“equity”,這個復雜的體系和“law”并駕齊驅相持而立。美國憲法第三條第二款第一項第一目規定：“The judicial power shall extend to all cases,in law and equity,arising under this Constitution,the laws of the United States,and treaties made,or which shall be made,under their authority;”在這個憲法文本中,我們可以看到“law and equity”作為兩種不同的系統而并存、互補。在美國憲法修正案上,我們還可以看到他們同時出場的身影。美國憲法修正案第十一條規定：“The judicial power of the United States shall not be construed to any suit in law or equity commennced or p rosecuted against one of the United States by Citizensof another State or by Citizens or Subjects of any Foreign State.”

(二)“equity”在美國的發展

張彩鳳女士認為“equity”的第三種含義是專指英美法系的衡平法。她給英國的衡平法下了一個定義——一種由中世紀的教士出身的大法官創制和實施、后在衡平法院內發展、被運用于民商事法律關系中、對普通法作出補充和修正的混合法、補充法和判例法。[2]32美國因緣際會歷史性繼承了英國的精神文化和財富,它的各邦主要作為英國的殖民地,不可避免地形成了英國的普通法和“equity”構成的判例法制度。在《聯邦黨人文集》一書中,我們可以窺見美國早期“equity”的實況和大略。“在個人之間的訴訟中,鮮有不包含欺詐、偶然、信托、刁難等因素,因而可能涉及衡平法而非法律的范疇。二者之區分已為若干州所遵循”[3]402。由此可見,美國在建國初期已經確定了“equity”,已經在適用“equity”(名詞意義上)和“equity”(動詞意義上)某些案件。“筆者認為,對衡平法與普通法律訴訟加以區分的益處甚大,屬衡平法訴訟不應由陪審團審判。衡平法法庭的首要作用在于使特殊案件得以例外情況的緣故不按普遍性規則的審理辦法。適于衡平法法庭審理的案件案情往往復雜,非陪審團審理方式所能解決。此類案件常須作長期深入的調查。本州習慣法訴訟與衡平法訴訟的區分系按照英國現行制度,而在其他各州則不如本州明確”[3]424。漢密爾頓強調了“equity”案件的復雜,不宜適用陪審制,而且指出了“equity”法庭的首要作用是運用“equity”解決特殊案件的例外情況。美國各邦“equity”法院具體設置、判決方式等細節雖然不太一樣,但它們大多具有“equity”法庭,即使沒有,也有“equity”訴訟。我國學者調查研究的結論和漢密爾頓當年對實際情況的描述是一致的。我們基本上可以肯定美國早期的“equity”已經初具規模,同時我們應該看到“equity”在美國各邦的差異性。

19世紀美國“equity”發展深受英國“equity”改革的影響。“革命后的18世紀是衡平法發展的黃金時代,它作為一種商品經濟的表現形式,深入到資本讓與、公司合同、交付和商業流通、票據、保險等方面,已成為獨擋一面的法律體系”[2]45。但好景不長,19世紀的英國“equity”進入到大變革時期,“equity”訴訟和普通法訴訟由統一的普通法法院實施,“equity”法院從此淡出了歷史舞臺。早在18世紀,英國“equity”訴訟程序已經不再簡易,“衡平法的訴訟程序幾乎完全按照普通法的模式發展了”[2]43。美國作為一個新生的國家,沒有深厚的歷史文化,雖然浩瀚的海洋在空間上隔斷了它和英國的緊密相連,但它在英國衡平法改革的浪潮中依然受到了波及。“1848年紐約州的訴訟法典統一了普通法訴訟程序與衡平法訴訟程序并廢止訴訟方式,首度在所有民事訴訟中采用統一的單一訴訟方式,以及采用所有訴訟一概通用同一程序的體制。紐約州根據1846年制定的新憲法設置了對于普通法與衡平法均擁有管轄權的法院及修改訴訟法的委員會”[4]148。“紐約州的訴訟法改革迅速席卷了美國其它諸州。在1873年即英國最高司法法院法制定的25年間,共有24個法域(州或準州)制定了類似紐約州的民事訴訟法,統一了普通法訴訟程序與衡平法訴訟程序,廢止了訴訟方式”[4]。由此可見,整個19世紀,美國的“equity”也像英國“equity”一樣,完成了普通法訴訟和“equity”訴訟的合流。但我們要注意,這僅僅指它們訴訟程序上的同一和管轄法院上的重合。普通法和“equity”的實質內容和適用方式從來沒有走到一起,它們的對抗和緊張關系一直持續到當代的英美。“1934年聯邦議會制定授權法授權聯邦最高法院制定統一普通法訴訟與衡平法訴訟的單一訴訟程序。聯邦最高法院不辱使命,于1938年制定了現行美國地方法院民事訴訟規則”[4]。至此,美國的“equity”基本定型,它的細枝末節的發展非本文所能詳述,在此不贅。

二、“equity”與司法審查制度之比較

(一)共性

1.以自然法理念為基礎。自然法理念是什么?正義、公平、公正。“equity”是在現存的法律不能適用的時候作出判斷的原則,它可以引申為“平衡原則”,可以理解為“平衡措施”或“平衡手段”。平衡的基礎是自然法理念。司法審查實質上也是一種平衡,這種平衡和權力“制衡”有根本的差別。制衡指涉的是目的,而平衡指向的是司法審查本身。“從一個平衡者的角度來理解,憲法可被視為一項保證法官去尊重特殊利益的文件。它是利益的榮譽榜。平衡正在削弱我們對憲法的通常理解。”[5]72不錯,司法審查就是以憲法明確的條文和蘊含的精神去審查法律和行政機關的決定和行為,它削弱的正是我們對憲法的“通常”理解,它揭示和挖掘的正是憲法的精神和原則。而憲法的精神和原則無疑是以自然法理念為基礎。其實,“equity”和司法審查都是人們對法律的僵化的一種消解,都是人們對生活世界的特殊性的一種肯定,都是人們對法律的局限性的一種認同。它們只不過以“自由裁量權”和“特權”的方式,暫時打破法治的有序狀態和整體氛圍。

2.反“民主”。“equity”在歷史上深受詬病,甚至被人們諷刺為“大法官的腳”[2]39。它完全是法官個人的判斷,當然也有多個法官判斷的情形。但它判斷的依據不是民主的立法,而是一個大法官或幾個法官的別出心裁。司法審查的反民主體現在它否定立法機關的立法,它否決公民的代表們民主的結果。漢密爾頓認為司法審查表面看來是反民主,實際上它反的不過是人民代表的意志。即使司法審查的結果可能和人民的意志相左,也并不能論證人民意志的合理性和正當性,因為我們追求的是正義和真理,而不是大多數意見。“法官有或應該有空閑、訓練和獨立性,以學者的方式來追求政府目標。這對篩選出社會的持久價值是至關重要的……因此,盡管法院有時會阻抑人民和立法機構去教育自己,但法院本身就是偉大和高度有效的教育機構”[5]60。民主是一種中性的制度,它只有在不知道什么是最好的,大家都是均等無知、知之甚少知之不深的情形下,才有它珍貴的價值。著名憲法學家施密特在《憲法學說》一書中就論述過民主削減不同意見的弊端和一些問題。司法權作為一種判斷權,在三權分立的美國,如果不賦予這種“反民主”的司法審查,司法機關是很難在權力制衡上有所作為。“equity”法官的自由裁量權雖然沒有權力制衡意義上的特別之處,但它同樣表現了法官的判斷權、權威性、神秘感、“空閑”、“訓練和獨立性”。它們作為這樣的司法角色,天生地“反民主”。

3.從抽象的良心、正義、公正合理到具體的、確定的法律。“equity”其實沒什么“法”,它沒有明確的法律條文。“衡平法實為羅馬自然法之教條之改頭換面者”[2]35自然法之教條,它的第一原則是“趨利避害”、“公平正義”,從第一原則還派生出第二原則,如“人不能從不當行為中得利”,其實,這是從“公平”原則派生的。“equity”適用的結果產生了“第二原則”,這些原則逐漸被普通法吸收并且成文化,成為普通法的一部分。世易時移,“equity”派生的第二原則否定了古舊的第二原則,而且又產生了嶄新的第二原則,普通法繼續吸收改進。不僅如此,制定法也在調整和改進普通法,《美國統一商法典》可以說是普通法和“equity”共同發展的結果。司法審查判斷法律違憲,宣布法律無效,表面看來似乎沒有產生具體的確定的法律,但它否定了“此”法律,實際上是在肯定“彼”法律。比如,美國聯邦最高法院認為“禁止墮胎的法律”違憲,既然禁止墮胎的法律違憲,人們墮胎的權利得到肯定。立法機關以后出臺“可以墮胎的法律”,勢必不會遭到最高法院否定和抵抗。從這個意義上說,司法審查也是從正義公正合理出發,最終形成具體確定的法律結果。

(二)差異

1.適用范圍,“equity”只在私法上適用。張彩鳳女士歸納衡平法特點時,就認為“它所調整的對象完全限于民事法律關系,主要涉及的是動產和不動產權利的轉讓、債權、資本信貸、商業信托和精神產權等發生于商品經濟領域中的法律關系”[2]40。張女士研究的是英國衡平法,但美國繼承、吸收了英國的衡平法。回視美國的歷史和觀察美國的實踐,我們可以看出美國的“equity”也是在私法上適用。

司法審查的適用范圍無所不包,它廣泛適用于公法和私法以及社會法,只要是違反憲法的法律,都可以審查,都可以被宣布無效。我們回顧美國歷史就可以看出,聯邦最高法院司法審查在實踐中幾乎涉足了各個領域。從早期聯邦和邦縱向權力之爭、聯邦權力部門橫向的制衡,到現代國家統治權和公民權利自由的對壘、此消彼長,折射了最高法院司法審查制度的歷久彌新和它審查對象時間上的斗轉星移。聯邦的穩固和邦的相對獨立性早已是美國過時的主題,橫向的權力部門的明爭暗斗鼎足而立人們已經習以為常,并且作為美國政治制度的重要組成部分“三權分立”而固若金湯。當代美國司法審查的焦點問題主要是國家統治、社會管理和公民權利自由的緊張關系。

僅就這點看來,“equity”和司法審查的適用范圍和對象似乎在趨同,它們好像都指向公民的權利,司法審查好像也具有解決私法的性質。其實,這只是我們的誤解和幻覺。“equity”解決的是一個主體和另一個主體(主體不含國家,僅指私法意義上的主體)經濟糾紛、財產問題,而司法審查解決的是公民的政治權利、文化權利和社會權利。更重要的是公民的這種政治、文化社會權利是抽象的權利,一旦被肯定或否定,都將引起社會的巨大變化——或進展,或退步。衡平法解決的僅是主體間的小問題,雖然它對后續行為有確定的意義,但微不足道。司法審查實質上是替國家和社會立法。種族歧視案、墮胎案、焚燒國旗案等顯示的主要意義不是個人問題的解決,而是國家和社會一種規范的生成。

2.適用主體。從漢密爾頓《聯邦黨人文集》中,我們可以看到,美國的“equity”法院系統是復雜多樣的,各邦之間的差異顯而易見。雖然在19世紀,美國的“equity”法院和普通法法院合流,但“equity”的適用還是照舊。每個邦都有其法官適用“equity”,聯邦最高法院不僅擁有司法審查權,也有適用“equity”的權力。也就是說,最高法院也是適用衡平法的主體。美國憲法第三條第二款第二項規定：涉及大使、其他使節及領事以及一州為訴訟一方之案件,其初審權屬于最高法院。前述所有其他案件,最高法院在法律上與事實上均有上訴司法權,惟應受國會所確定之例外與規章之限制。而美國憲法第三條第二款規定：司法權之范圍應涉及觸犯本憲法與合眾國各種法律包括成文法與衡平法之一切案件。結合這兩款,我們可以肯定最高法院對涉及“equity”案件擁有上訴司法權。美國憲法修正案第十一條規定：合眾國司法權不得解釋為可以擴展到受理非本州公民或任何外國公民或屬民對合眾國任何一州根據成文法或衡平法上之起訴或檢舉。這條沒有否定最高法院對衡平法的適用,它排斥的僅僅是“非本州公民或任何外國公民或屬民”對合眾國任何一州根據成文法或“衡平法”上之起訴或檢舉。我認為,最高法院對衡平法案件的上訴審,可以既是司法審查,又是“equity”。因為,部分憲法精神和原則和“equity”相同。這時,最高法院法官也是“equity”適用的主體。美國聯邦最高法院的九位法官是司法審查的主體,也只有他們實踐著漢密爾頓的“司法審查不反民主反代表”的理念。

3.程序和運作。“總之,在衡平法上實現當事人的意圖無須具備普通法上所要求的各種繁瑣形式。但18世紀之后的衡平法也步入普通法注重程序的形式化老路,以至19世紀改革后與普通法合二為一,成為統一的判例法體系”[2]47。美國建國立憲后,對“equity”有所規定。19世紀美國的“equity”訴訟和普通法訴訟合流,它們適用一套程序,由相同的法官審判。它們主要的區別是法官在審判時適用的“法”不同,一為普通法,一為“equity”。“由此看來,衡平法還是存在,只不過以前是分存于兩個不同的法院體系,現在則要求同一名法官胸中并存兩套原則規范、兩套法律準繩。或者如Ashburner教授所形象地描述的那樣,它們就仿佛是同一條渠道中并列的兩股水流,肩并肩地流淌,但事實上又并沒有混同”[6]。司法審查制度自確立以來,幾乎沒有什么變化。最高法院既可以通過初審的方式進行司法審查,也可以通過上訴審進行司法審查。與“equity”大相徑庭的是,最高法院不僅可以被動受理案件,在案件審理過程中行使司法審查,還可以主動審查立法機關的立法和決議、行政機關的決定和行動以及其它眾多法律文件和行為,而適用“equity”的法官只能不告不理,致力于解決提起訴訟進入訴訟程序的民商事主體間的經濟糾紛。

4.目的。司法審查和“equity”在某種程度上都指向公平和正義,但即便在這個維度上,它們也有著較大的差異。“美國憲政主義的一個基本特征,乃是把某些自然權利原則變為成文形式——即正式法律。但同時獲得廣泛承認的是成文憲法并不能完全使更高法律成文化。因此,人們在訂立美國原始憲法的同時還普遍認為,雖不成文,但有約束力的更高法律原則仍然存在”[5]70。美國憲法修正案為這種自然權利提供了文本依據,第九條規定：本憲法列舉之若干權利不得解釋為對人民固有之其他權利之排斥或輕忽之意。第十條規定：本憲法所未授與合眾國或未禁止各州行使之權力,均由各州或由人民保留之。此中“剩余”權利為最高法院司法審查肯定或否定法律和行為提供了依據,它們由最高法院的九位法官去判斷和確認。不僅僅這些權利,各部門的權力制衡和運行,聯邦和邦的權限都需要經受最高法院九位法官的錙銖必較的憲法考量。

“相比而言,縱向審查屬于法院的傳統功能,因而得到普遍承認;橫向審查則關系到法治和民主之間的基本矛盾,至今仍然爭論不絕,但總的趨勢是越來越受到廣泛認同”[5]25。“19世紀的憲法學權威賽爾即提醒人們說：應當記住,即使在不可避免時,司法審查權力之運用也總是伴隨著嚴重的弊病……將阻礙人民政治能力的發展,并窒息其道德責任感”[5]58。賽爾的警醒并不是杞人憂天,但依照他的意思,即使人民情緒高漲一時犯糊涂,立法機關被輿論和民情所誤,雖然是一種失敗的經驗,但未嘗不是一種必要的和有益的教訓。在國家競爭不是很激烈的年代,未嘗不可以犧牲成本做這樣的政治實驗,但在全球化充斥世界角落互聯網漫布全球的今天,這樣的經驗教訓,對于任何國家來說都是不可承受之重。我們不用過分擔心最高法院權力的濫用和囂張。在美國歷史上,總統和最高法院劍拔弩張的情形并不少見,但最高法院也越來越謹慎,逐漸從司法能動走向了司法克制,總統也越來越低調和親和。

最高法院的司法審查追求的是國家強盛、人民自由、社會的進步,“equity”實現的是個案的正義,是例外的公平,是無救濟時的救濟。司法審查與國家大政方針息息相關,“equity”和公民的經濟生活密切相連。《美國統一商法典》等成文法的制定,限制了美國“equity”適用的空間,但“equity”作為一個重要的制度和理念,和陪審團一樣,是美國人民揮之不去的濃厚情結。它們都體現了民主、公平和正義。司法審查構建著人民的權利體系和國家的美好藍圖,它為公民“equity”個案正義和公平提供堅實的保障。

四、結論

(一)基本價值觀

德沃金認為,人們之所以能夠交流,是因為人們擁有相同的基本價值觀。只要有公認的基本價值觀,所有的批評和爭論最終都會形成一定的結論,這個結論就是派生的價值觀。[7]派生的價值觀隨著時代的演進而變化,迎合適應時代的要求和當時人們的需要,但它的生成需要人們不斷地辯難和論證。其實,基本價值觀在某種意義上就是自然法,就是正義、公平。什么是公平和正義,它們怎么樣生成和維護。一般來說,有兩種方法,一是大多數意見民主選擇,一是少數精英抉擇。兩種方法各有利弊。民主有其釋放群眾智慧的優越性,但盲目的群情涌動也屢見不鮮;精英人士的優良意見,若得不到人們的理解也很難付諸實踐。如何調和精英智慧和群眾意見成為一個難題。無疑,美國解決得很好。三權分立制衡,既不高估大多數意見,也不濫用精英智慧。

(二)法治的局限性

法治是當代社會的主流,它維護的是秩序,它追求的是正義。但在日新月異的今天,它的滯后性和局限性更是顯而易見。法律是人智性發展的結果,在某種意義上,也可以說是一種理性的算計。於興中教授認為,豐富多彩的生活不僅僅需要理性,還需要發展人們的心性和靈性。心性表現為人們感情上的需求,側重于倫理。靈性表現為人們信仰上的追求,主要表現為宗教信仰。[8]美國的“equity”和司法審查制度都超越了僵硬嚴謹的理性的算計,它們面對的是渾成圓融的自然法,是人類的普遍感情,是人類的共同期望。

(三)人權

和平和發展是當代的主題,人權是發展的重要內容。沒有人自身的發展,就沒有社會的進步。而對人們權利的追尋和論證在每個時代都有全新的內容、視角。“equity”是對人們在經濟生活中權利的救濟,司法審查在當今主要表現為對國家權力的抵制和消減,以擴張和伸展人們的權利。“equity”體現了美國社會經濟世界中的“善”,司法審查體現了美國政治生活中的人民主權和自由至上。沒有自由的公民,便沒有強大的國家。□

[1]朗文當代高級英語辭典[Z].北京：外語教學與研究出版社,2004.

[2]張彩鳳.英國法治研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2001.

[3]漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯邦黨人文集[C].北京：商務印書館,1980.

[4]段文波.美國民事訴訟標的內涵的變遷——以訴訟方式的發展為主線.學海,2009(2).

[5]張千帆.西方憲政體系：美國憲法[M].北京：中國政法大學出版社,2004.

[6]李曉云.衡平法初步[J].天府新論,2006(3)：97.

[7]德沃金.認真對待權利[M].上海：三聯書店,2008(1).

[8]於興中.法治與文明秩序[M].北京：中國政法大學出版社,2006.

責任編輯：錢國華

D926.33

A

1004-1605(2011)03-0067-05

程王剛(1983-),男,安徽潛山人,中共江蘇省委黨校2009級憲法學與行政法學專業碩士研究生,主要研究方向為憲法學與行政法學。