小商人制度下的小商販合法化進路
——以營業權為中心

黃學里，李建星

(1.中南財經政法大學，湖北 武漢437000;2.中山大學 法學院，廣東 廣州510260)

小商人制度下的小商販合法化進路
——以營業權為中心

黃學里1，李建星2

(1.中南財經政法大學，湖北 武漢437000;2.中山大學 法學院，廣東 廣州510260)

我國商法不認可小商販的合法地位，要么是私法制度架構缺位，忽視對小商販營業權的保護，要么是公法越位管理，侵犯小商販的營業權。以保護小商販的營業權為中心，借鑒大陸法系的小商人制度，在現有的個體工商戶的制度框架下，采取類似于德國自由登記商人的改革措施，在商事登記、營業能力、運營管制方面著手，實現小商販的合法化。

營業權;小商人;小商販;私權保護

學者一般認為，小商販是指未經過工商登記注冊，無固定的經營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規模商業經營活動的經營者。［1］從定義可見其從事的是固有商行為，應當納入商法的規范內。但商法卻無視現實中大量存在的小商販，使其處于非法地位。因此本文呼吁改革現有的個體工商戶制度，借鑒大陸法系的小商人制度使小商販的地位得以合法化。

一、經營權保護:大陸法系的小商販制度發展

(一)經營權的憲法化趨勢 營業權是指民事主體基于平等的營業機會和作為獨立的投資主體或營業主體資格，可自主地選擇特定產業領域或特定商事事項作為其主營業事項進行經營，從事以營利為目的的營業活動，而不受國家法律不合理限制和其他主體干預的權利。［2］(P41)原本是私法的營業權通過入憲方式，提升其在整個法律秩序中的地位，標志著營業權由其應然性權利訴求階段進入法定權利規范階段，從單純私法上升到根本法的基本權利。各國對營業權的法律表述主要有以下四種模式［2］(P53):

1.自由權吸收方式。自由權理當然包含營業權。如美國《權利法案》第5條認為，“不得不經過適當法律程序而被剝奪生命自由或財產;人民私有產業;如有合理賠償，不得被征為公用”。

2.經濟與財產自由包含式。把營業狀態的財產視為財產的一種法定形式，并通過確定經濟、財產或貿易自由等國家基本政策或制度原則加以表達。如科威特、也門、尼泊爾、冰島等國。

3.從業選擇自由概括式。認為營業自由是從業自由的重要組成部分，肯定了公民享有從業自由的同時賦予了公民營業自由的權利。如阿聯酋、日本、伊朗、愛爾蘭、希臘等國。

4.營業自由表達方式。對營業自由的確認與保護是對營業權最為徹底、最為充分的保護，巴基斯坦、印度、斯里蘭卡、土耳其、德國、葡萄牙、瑞典等國，通過對公民營業自由的列舉，確定營業自由為公民之基本人權，達到保護公民營業權的目的。

可見，各國通過不同方式將營業權當作一種基本權利在憲法中予以確定，從而確保公民有權通過正常的商事活動來維持自身的生存與發展。

(二)大陸法系小商人營業權保護態勢 學者以德國法定義小商人，指那些雖然從事基本營業行為，但有限適用商法典或商事法律規范，經營活動不需要一整套完整的商事機構，也不需要一整套對經營活動中的權利義務進行特定保護措施的商主體。［3］(P54)現今大陸法系國家商法進行了大規模的改革，均放松對小商人制度的管制，降低準入成本，保障小商人業主等底層公民的營業權。

1.德國。原德國商法典將在基本營業行為范圍內因營業規模較小而無須以商人方式行事的行為人規定為小商人。其制度設計目的正在于保護小規模經營者，使其既能獲得商人的某些權利，又規定他們不適用商法中的某些嚴格的規定。［3］(P114－116)《德國商法典》1998 年修訂時取消第4條關于“小商人”的概念，但這一概念的實質得以保留。按照商法典第2條新規定，小規模經營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規模經營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。原來的小商人在現實生活中并未消失，而是以一種新類型商人的面目出現，即“可以隨時下車”的可為商人 ，或稱之為持有“返程車票”的可為商人。［4］將其事實上歸入自由登記商人。

2.法國。在法國，學者Escarra建議將商法改稱企業法。［5］(P78)這反映在法國，商法越來越關注對于商法人或者說是具有法人主體地位的企業創立程序、資格以及交易安全等問題。對現實存在的小商販通過小商人制度予以確認的同時，也規定了社會責任條款，商法在對小商人寬嚴有度的資格要求與保護消費者利益上取得平衡。

法國學者普遍承認既從事民事職業又從事商事職業的人的存在，許多手工業者同時既是民事主體也是商人，兩者的主要區別在于只是前者不得進行與其生產、加工、修理或提供服務之活動無關的商事活動。［6］(P53－65)法國法上對小商人“職業資格”的嚴格限制是從消費者保護的潮流出發，要求那些事關消費者健康與安全的活動的商主體取得職業資格。

可見，大陸法系國家在法律改革與發展的潮流下，認可小商人的存在，以保障小商人的營業權為中心，紛紛放松小商人在賦稅、責任形式等方面的管制與負擔，使其成為有別于商法人的或者完全商人的經營實體。

二、左右制掣:小商販無立錐之地

從上可知，大陸法系把小商販納入小商人的制度架構中，用該制度模式促進小商販的創立，保護小商販的經營權。回頭看我國的實際情況，隨著城市化進程在不斷推進，農村剩余勞動力大量轉移涌入城市，剩余勞動力與可容納就業數量矛盾日益突出。小商販在這種情況下，就成為了最合乎需求的選擇。小商販的商品、服務價格低廉，滿足了相當一部分市民尤其低收入人群的生活需要，同時亦是弱勢群體就業、社會穩定等社會問題的“消化器”。［7］但是在功能上行之有效并有制度活力的小商販卻無法在現實的法律體系中找到立錐之地，要么是私法制度架構缺位，忽視對小商販的營業權的保護，要么是公法越位管理，侵犯小商販的營業權。

(一)私法制度缺位 現時存在這樣一個矛盾:依照一般的商行為定義小商販無法融入現時的商主體體系。［8］(P635)即便是與小商販相對接近的個體工商戶、個人獨資企業現時在制度層面仍然與其無法對接，從而出現了“制度真空”。

1.個人獨資企業。1999年頒布的《個人獨資企業法》正式引入個人獨資企業概念，但是其發展不盡人意，2008年的數據顯示其戶數只占到登記商個人(即個體工商戶、個人獨資企業)總量的3.5%①。出現這種情況的原因是登記成本過高。除了在法定的設立條件、運營成本上有較高的門檻，此外還有不菲的工商登記費、稅務登記費及網上申報的開票系統和論證軟件費等②，在經營中還要繳付增值稅、營業稅 (部分行業)、城市維護建設稅、教育費附加、以及所得稅等等，許多行業還附加了更多的稅費義務。以上經濟負擔與小商販的特質南轅北轍，小商販根本實現不了以上條件。

2.個體工商戶。從在2000－2004年之間個體戶的數量連年下滑，2004年降到谷底為，2350.49萬戶，較1999年減少809.51 萬戶③。據有關人士分析，2000至2004年間個體戶戶數連年大幅減少的現象，與較重的稅費負擔、嚴厲的法律政策規制、缺位的創業服務有關。［9］加上長期以來對個體戶收取的各種行政事業性收費、政府性基金、政府性集資、罰款和各種攤派等歧視性收費，謀生型的個體戶不堪負累。也就是說，個體工商戶已經無法應付制度成本。如果小商販進行融入，同樣造成的是壓制其創業意志，提高創業成本，最終將其趕出市場經營的局面。

審視以上兩種現存的商個人制度，小商販無法融入其中，而且出于商事主體嚴格法定原則［8］(P151)，其無法實現登記，無法融入成為法律認可的經營主體。

(二)公法管理的越位 美國社會學家斯科特認為［10］(P7)，在一個缺乏公民社會制約的國家里，深受極端現代主義影響的城市管理者似乎無所不能，他們重視城市規劃的直線美感，重視城市功能的嚴格區分，重視城市美感的整潔有序。當今中國的城市管理者出于對“市容”“城市美感”的要求，采用對小商販的越位管理，忽視小商販的營業權，乃至人格、身體權，造成的“街頭沖突”早就已經越出了法律的界限，成為社會輿論的焦點。

由于小商販正當營業權無法得到私法的認可，小商販的法律地位得不到任何保障，從而加劇了各級政府的厭惡，政府繼續以發布法規、規章以及規范文件④予以打擊，并配合“運動式執法”“災難式執法”“節慶式執法”三大法寶，將越位管理推向極致。

三、邏輯與制度:小商販合法化進路

綜合以上種種問題，本文認為有必要以保護小商販的營業權為中心，借鑒大陸法系的小商人制度，在現有的個體工商戶的制度框架下，采取類似于德國自由登記商人的改革措施，實現小商販的合法化。

(一)邏輯視角:營業權與管制的平衡 中國憲法并未像其他國家一樣規定營業權，造成了小商販在現實中遭遇兩面夾擊，小商販的合法化進路在我國不是那么容易。商法體系奉行商主體嚴格法定原則，并已經形成了路徑依賴，滲透到其他以商行為為邏輯的立法中，如《證券法》、《破產法》。李建偉提出，無名商主體可以作為小商販合法化路徑，［1］此一路徑在調和民事主體與商事主體在法律地位上的靈活轉換，實現商法與民法的銜接，及其自身的彈性上有著十分重要的作用。

采取無名商主體模式在模型建構上，可以達到營業權的最大化實現。因為小商販可以意思自治，自由選擇經營范圍，但是其存在著邏輯上錯誤。其一旦設立會對商主體制度構成實質意義上的沖擊。每個人都希望更少的管制，獲得更大的自由，造成“登記搬家”，大量的個人獨資企業與個體工商戶注銷登記，從而抽空以上兩種制度的生存空間，造成無名商主體扎堆的現象，反而擠占了小商販的生存空間，觸動其營業權。

一般認為，商法已不是純粹的私法，而是具有“公法化”傾向的法律⑤，其內部包含了社會責任條款以實現國家對意思自治的適度干預。而無名商主體的過度彈性，與國家保護交易相對人、消費者造成嚴重緊張，也不適合商法其特性。如法國在規范小商人時并不排除社會責任條款的適用，實際上是體現了自由與干預在適當范圍內均衡狀態。其實更令人警惕的是，小商販作為無名商主體之存在無力抵御公法的強勢膨脹。由于在制度上的過度彈性，可以加入的內容極其豐富，而政府出于本部門利益的考量或是嚴格的管理習慣，依然會發布規范性文件的方式，分割、肢解小商販的營業權，使其營業權重新回到現時狀態。

因此，基于以上因素，為了實現營業權與國家管制間的平衡，借鑒小商人制度，實施有名商主體制度，是小商販的最佳選擇。

(二)制度視角:寬松的個體工商戶 現時，在有名商主體范圍內與小商人制度最為接近的，同時也與小商販最為類似易于對接的就是個體工商戶。本文建議，通過對個體工商戶制度進行寬松的改革，并在關鍵環節保持必要的管制力度來完成小商販的合法化進路。

1.商事登記。商個人的商事登記的意義就在于是對其營業資格的確認，作用在于排除由于身份等原因不得從事營業活動的人，向公眾公示其經營信息，為社會公眾提供最低限度的保護，也不存在“賦權”的效力。［11］(P431)可以借鑒德國的自由登記商人制度，根據《德國商法典》第2條，小規模經營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規模經營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。將小商販的個體工商戶登記采取自愿登記原則，一旦登記，即可獲得商主體資格。

同時，為了避免現時個體工商戶在登記上的手段與需確定事項，增加其準入成本，國家只需確定小商販是作為個體工商戶業主就可，并保留一定的聯系方式，其它如審查小商販的主體適格性，固定經營場所的確定性的審查事項予以免除。徹底降低其登記成本，同時，還可以補貼其營業執照的工本費用，以此一系列的制度放寬小商販成為寬松模式的個體工商戶。

2.營業能力。營業能力按主體所享有實際權能的范圍和是否受法律限制的不同，可分為一般營業能力和特殊營業能力。一般營業能力即主體自由地、獨立地選擇任何法律不禁止或限制的特定營業領域或某一營業事項為其主業而進行營業之權能的概稱。特殊營業能力即主體基于法律的限制或禁止、經營業行政許可取得并經營業登記確定、職能在其登記的特定營業領域或某一營業事項范圍內進行營業之權能的概稱。［12］(P294)對于企業主體資格和營業能力的登記，目前世界上有“統一主義”與“分離主義”兩種立法和制度例［13］(P342)。我國的設立登記一貫采取統一模式，主體登記與營業登記不分，統一頒發企業法人營業執照或者營業執照，確認其主體資格與營業資格。但是，我國的統一模式卻也適用于非法人商主體，即登記主管機關對從事營業、又不具備法人條件的經營單位進行實質審查并頒發《營業執照》，確認其經營權，導致設立成本被人為加大，自然人的營業權受到實質性限制，這對于小商販等商個人的發展構成了難以逾越的法律障礙。

由此，在采取完善個體工商戶規范小商販的情況下，只實質審查其主體資格，不實質審查其營業資格，只在登記時，進行形式性審查，予以頒發營業執照。并可以參考法國小商人的職業限制制度，吸收經營者一般的社會責任。劃定若干與消費者健康與安全緊密相關的經營范圍，對小商販的職業資格進行有限度但寬松的實質審查，一般消費者在接受小商販的商品與服務時，即便雙方的必然信息不對稱，但其仍有一般的注意義務，明知小商販的服務質量與其價格是正相關的，不可能達到商法人一樣的質量與安全范圍。因此，在實質審查應該重點關注的是其能否提供足夠的安全保障。

3.運營管制簡化。正如前文所述，小商販要成為個體工商戶不但要支付準入成本，而且在運營中還要承擔大量管制成本，并履行眾多的管制手續，特別是在稅費上。這些稅費支出正是小商販現時的利潤來源。因此可以考慮在運營管制上，簡化相關手續，延長審查周期，將年檢變為2年或3年一檢，并執行電子政務等便民舉措。在稅費方面，由地方政府統一收取的，可以通過財政補貼或減免的方式進行。而稅方面，可以通過核定現時總稅額，激發小商販合法化后可能增加的稅額等因素，在稅收總額不會發生較大波動的情況，按一定比例減免。

注釋:

①數據來源:國家工商總局辦公廳統計處:2008年全國市場主體發展情況報告。

②按北京市工商局的規定，稅務登記費及網上申報的開票系統和論證軟件費分別是1581元、300元，論證軟件每年還需要576元的服務費。按上海市工商局的規定，注冊費用在1500－2000元左右。http://www.91zhuce.com.cn/article/07/736.html

③參見郇麗，個體工商戶的徘徊，載于《中國新聞周刊》2007年第36期，第36頁。

④如國務院2002年12月通過的《無照經營查處取締辦法》第2條:任何單位和個人不得違反法律、法規的規定從事無照經營;第5條:各級工商行政管理部門應當依法履行職責，及時查處其管轄范圍內的無照營業行為;第14條:對于無照營業行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得。地方性法規如廣東省2002年發布的《廣東省查處無照營業行為條例》、深圳市人大常委2007年發布的《深圳市查處無照營業行為條例》;地方政府規章如湖北省政府2000年發布的《湖北省無照經營行政處罰辦法》、合肥市政府2001年發布的《合肥市查處無照營業行為辦法》;其他地方規范性文件如四川省政府2001年發布的《四川省人民政府關于進一步完善查處取締無證無照經營工作機制的意見》、懷化市政府2008年發布的《懷化市人民政府關于清理整治無證無照營業行為的通告》等。

⑤張國健，《商事法論》，臺北三民書局1980年版，第20頁。以及任先行、周林彬，《比較商法總論》，北京大學出版社，2000年版，第20頁。

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D913

A

1003-8078(2011)04-00106-04

2011-05-07

10.3969/j.issn.1003－8078.2011.04.32

黃學里(1985－)，男，湖北通城人，中南財經政法大學碩士研究生;李建星(1985－)，男，廣東湛江人，中山大學法學院2010級碩士研究生。

責任編輯 周覓