和諧社會語境下法院調解的定位與轉型

林見春

（韓山師范學院政法系，廣東潮州521041）

和諧社會語境下法院調解的定位與轉型

林見春

（韓山師范學院政法系，廣東潮州521041）

法院調解幾經起伏，在當前構建和諧社會的大背景下正面臨著重興的契機，值得注意的是，現代的法院調解制度不應是簡單的歷史傳承，它必須回應法治建設的需要，協調法律傳統與現代社會的平衡，在分析現有機制弊病的基礎上，探索原則－模式－制度的創造性轉型，從而使這一傳統機制在新的歷史條件下，重新煥發應有的光彩。

法院調解；定位；轉型

一、法院調解的功能定位

法院調解機制的轉型應與其功能定位相呼應，與審判方式相比較，法院調解在功能上具有鮮明的特點。

1．法院調解具有糾紛解決功能

調解與審判一樣，都是糾紛解決的路徑之一。但兩者的本質特征卻迥然不同，如果說法院判決的本質性結構特征是“對抗與判定”的話，那么調解的本質性結構特征就是“協商與調結”。[1]審判是以法院職權為基礎的糾紛解決方式，當事人需向法官提出各種事實資料，法官據此對應法律獨立作出裁判，在實體與程序上都具有“法化”的剛性，充分體現了公權的強制力。這種特性也決定了其難免會產生與當事人意愿相去甚遠，推高上訴率、再審率，執行難等負面效應。而調解以當事人的合意為靈魂，其對糾紛的解決建立在處分權的基礎上。與審判相對，法院調解在實體與程序上有“雙重軟化”的特性，這種軟化固然有可能造成強行調解、違法調解等弊端，但另一方面，也正如此才使得調解具有了提高效率、促進對話等比較優勢。

2．法院調解具有平衡程序正義與實體正義的功能

調解的意義并不僅僅在于節約訴訟成本，其所具有的改善判決質量的價值更值得注意。[2]訴訟機制有嚴格的程序約束，為查明真實，往往要伴以巨大的程序耗費，這也使得勝訴給某些當事人帶來的實體利益因此而意義甚微。而調解的重要功能之一就是保障當事人的程序自由權，無論是調解的啟動、進行和結束都體現了當事人選擇的自由。程序排斥恣意卻不排斥選擇，程序使變更合法化，使人的選擇有序化。[3]程序的選擇體現了對當事人處分權的充分尊重，使得當事人可以在實體和程序間平衡、取舍，實現整體利益的最優化。

3．法院調解具有綜合法律效果與社會效果的功能

糾紛當事人在社會生活中的關系往往是復雜的、多重的，出現糾紛和爭議的常常只涉及到他們關系的很小一部分。而審判的“依法”性決定了法院只能針對當事人爭議的內容作出“非黑即白”、“一刀兩斷”式的強制性判決，其結果雖然具有形式上的正當性，但由于欠缺對當事人整體的、長遠的利益的考慮，未必能令人滿意。此外，社會轉型期立法相對于實踐的“時滯”，也使得法官依法裁判可能會出現法律效果與社會效果的沖突。而在法院調解的過程中，法官可以有更多的機會以更開闊的視野關注當事人的整體關系，連接法律與道德，對法律效果與社會效果的偏離做適度的矯正。

二、法院調解的歷史源流與時下態勢

法院調解制度自其在革命根據地時期創立以來，長期為我國民事訴訟理論與實踐所推崇，在我國民事訴訟中一直處于重要和優先的地位，乃至于形成了在我國民事案件審判程序中占主導地位的“調解型”民事審判方式。[4]但不可否認，其在充分發揮尊重當事人的處分權、促進糾紛徹底解決作用的同時，由于缺乏程序保障與有效監督，辦案過程中以判壓調、久調不決、強行調解、違法調解的情況也屢有發生。

上世紀末發端的審判方式改革以程序規范、程序保障為重點，以引入當事人主義訴訟模式為趨勢，約束法院的職權，強化當事人的對抗。在此背景下，學界對法院調解展開了激烈的反思與批判，許多學者呼吁應重新思辨調解與訴訟的特性，承認調解與法治、調解與訴訟的悖反，進而檢討時下法院調解與訴訟的定位與關聯。與之相呼應，司法實踐中調解方式結案的案件比例也大大下降，我國民事訴訟逐漸從“調解型”向“判決型”轉化。

但近年來，實踐中“判決型”審判方式所衍生的訴訟壓力、息訴難、執行難等弊端的日益凸顯，以及理論上替代性糾紛解決機制的探索在我國的勃興又使得法院調解有了“重興”與“再構”的契機。尤其在當前構建“和諧社會”的社會政治形勢下，糾紛解決被賦予了更豐富的內涵以及評判標準，作為多元化糾紛解決機制中的重要組成部分，法院調解制度與和諧社會的理念有著天然的契合關系，其在排解糾紛、消解矛盾、維護穩定和促進和諧方面的獨特作用再一次得到了新的認可，在構建和諧社會的進程中被寄予了極高的期望。自2002年以來，最高院不斷釋放出推動法院調解的信號以及實質性的舉措，2002年與2004年最高院分別通過了《關于審理涉及人民調解協議民事案件的若干規定》、《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》等法律文件，時任最高人民法院院長肖揚提出了“能調則調、當判則判，判調結合、案結事了”的司法原則。[5]學界對此也給予了熱烈的響應，調解的比較優勢得到廣泛的論證。值得注意的是，法院調解的回歸并不是歷史的簡單重復，而是在對傳統調解模式揚棄基礎上，吸納現代社會需要，調整定位，實現現代性轉型，從而與法制現代化并行不悖的一種制度重構與發展。為實現這種螺旋式上升，廓清法院調解的功能定位、分析其在實際運作中存在的弊端以及完善路徑，就具有了現實的必要性。

三、我國法院調解制度的弊端

我國目前法院調解機制的建構意圖在于：通過法院調解既可以獲得與判決相同或者相近似的法律上正確的處理結果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強制性。[6]62但實踐中，調審合一的程序安排卻成了法院調解弊端的主要癥結所在，一直為學界所詬病。

1．自愿原則的虛化

自愿應是調解的基礎，但由于規避風險、迎合評比等利益驅動往往會造成法官的調解偏好，“在調解者對具體糾紛的解決持有自身的利益時，往往可以看到他為了使當事者達成合意而施加種種壓力的情況。這種‘強制性合意’之所以成為可能，是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力”。[7]在調審合一的模式下，法官往往先是調解者，后是裁判者，這種籠罩在國家公權陰影下的調解者身份，使得當事人說“不”的權利面臨不言而喻的壓力，在這種影響力的左右下，自愿原則不得不變形、虛化。自愿原則的虛化不僅給當事人帶來程序選擇上的不自由，而且也往往造成實體上合法權利的弱化，當事人因擔心在其后的裁判中得到更不利的判決結果，而只得接受某些不情愿的讓步。由此，調解的協商、合意本質逐漸退化，法官由調解的組織者異化為調解的主導者。

2．對調解合法原則的誤讀

合法原則通常被解釋為程序合法和實體合法，其本意在于防止違法調解，但實踐中其內涵常被誤讀為調解也應嚴格遵循實體法及程序法的規定。調解中當事人的價值觀與判決的價值觀顯然不同，調解是當事人行使處分權、根據雙方合意達成的一種訴訟契約，它體現了“私法自治”在公法領域內的延伸，只要不違反法律的禁止性規定，不損害國家、集體和第三人的合法利益，就應當允許并賦予其法律效力，而不必如判決般嚴格的拘泥于法律。“調解解決的正當性并非來源于解決方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同”。[6]64由此也可以引申至對“查明事實、分清是非”原則的反思，“查明事實、分清是非”被認為是合法調解的前提條件，可一味的要求查明事實、分清是非對當事人未必有實質意義，有時反而會影響調解的效率，不利于調解協議的達成，比如離婚、贍養、撫養案件中，有時事實太清了反而不利于糾紛的解決。

3．法院調解“非規范性”所造成的司法不公、司法腐敗

對規范的相對弱化是調解的重要特性，也是其解決糾紛的比較優勢之一。但“非規范性”帶給法官的自由猶如一把雙刃劍，其既能有效地定紛止爭，同時，使用不當或缺乏必要的約束，也有可能成為法官規避風險、規避監督的保護傘。比如對于案情復雜的糾紛，部分法官為了掩蓋業務能力的不足，規避認定事實、適用法律的責任，往往會堅持調解，采取“和稀泥”的方式，這有可能損害當事人利益，也不利于法官素質的提升。再如，目前對調解的程序保障仍不完善，也驅動某些追逐非法利益的法官選擇調解，如此，法官的違法操作行為可以輕易地融解在當事人合意的形式下，而難以監督。

四、法院調解制度的完善路徑

如上，現行法院調解雖然存在諸多弊病，但不可否認其仍是糾紛解決的主要機制，在構建和諧社會的大背景下，其意義尤為凸顯。因此，筆者并不贊同將法院調解與法治建設對立化，從而批判、否定其存在價值，積極而可行的態度應是在對現有制度剖析的基礎上，剔除某些不合理因素，完成從理念到制度的現代轉型，構建調解與審判功能互補、融會貫通的新機制。

1．對法院調解原則的再定義

根據現行立法，法院調解包含“自愿原則”、“合法原則”、“查明事實、分清是非原則”。學界普遍認為，這并不是法院調解原則的準確表達，反而在實踐中限制了其應有功能的發揮，其形成原因在于調審合一機制下，對法院調解與審判本質差異的忽視。對法院調解原則的認識是構建具體制度的重要基礎，因此我們有必要對三者做具體的分析。

首先，應切實保障自愿原則。自愿是調解最本質的特征，體現了當事人對糾紛解決的程序選擇權，是法院調解制度的基石。它主要包括兩個方面，即程序的自主選擇權和實體權利的自主處分權。程序選擇權意味著調解程序的提出、進行、結束應由當事人最終決定，法官可以提出建議，但絕不能越俎代庖。實體權利的自主處分權主要是指當事人能否達成調解協議以及調解協議的內容均應體現當事人的自愿合意和真實意思表示。同時，自愿原則也意味著：當事人應對自己的意愿負責，調解中的合意只要是自愿達成的，就應產生一定的法律效力。現行法對調解協議反悔權的寬容，雖以尊重當事人的自愿為理由，但卻是建立在損害對方當事人正當權益的基礎上，應當廢除。

其次，應重新界定合法原則的內涵。調解的合法也包括程序合法與實體合法，但其應當與作出判決的合法性相區別。調解對合意、效率等價值的追求，決定了其不必同判決般嚴格以法律為依據，只要當事人之間達成的協議過程及內容不違背法律、行政法規的強制性規定，不損害國家利益、社會公共利益及他人合法權益，就應當視為合法。故而，也有學者提出，調解的“合法原則”應修正為“不得損害國家、社會公共利益、他人利益原則”。[8]

再次，應取消“查明事實、分清是非”的要求。“查明事實、分清是非”無疑是法院依法裁判的前提，但在調解中，當事人和法院追求的首要價值不是法律意義上的公正，而是糾紛解決的效率以及整體效益的最優化。對是非曲直的執著，往往只是純粹的程序耗費，甚至會阻礙調解的達成。而且，在事實未明的情況下，只要當事人愿意達成調解合意，法官也不應以此為由予以拒絕，“查明事實、分清是非”是對法院調解的不合理約束，應當將其取消。

2．從職權主義到當事人主義——法院調解模式的轉化

法院調解模式的差異決定了調解主體的地位及作用，受傳統審判模式的影響，長期以來調解都被視為法官的一項職權，法官的地位凌駕于當事人之上，當事人的處分權一定程度上有被淡化的傾向。這是調審合一機制下，調解依附于審判的自然選擇，但卻違反了調解制度的客觀規律，造成了當事人與法官的角色錯位及作用倒置，產生審判權對調解的不當干預，這也是實踐中強制調解、違法調解等的重要制度病因。由此，弱化法官的職權，強化當事人的主導作用和主體地位，建立當事人主義訴訟制度下的調解制度，就成為法院調解模式轉化的必由之路。

以當事人為中心的自主性糾紛解決，其核心在于對當事人主體性和處分權的充分尊重，使調解對當事人利益的彰顯成為其首要的價值和目的，賦予訴權更高的地位，通過程序性的規定細化和強化其保障，令訴權能對審判權形成有效的制約和監督。另一方面，當事人主義下的法院調解，并不排斥法官在其中發揮應有作用。其一，法官可以為當事人調解營造良好氛圍、提供溝通契機。其二，法官可以行使必要的釋明權，提出調解方案供當事人參考，促進合意結果的達成。其三，對雙方達成的調解協議予以必要的審查認可。

3．建立調審分離、審前調解新機制

我國目前實施調審合一機制，調解與審判的主體、程序相互交織、相互轉化、交相運行。這原本是立法者對糾紛解決的公正、效率、效益目標的理想糅合，但由于忽視了兩者性質的差異與不自洽，實施中其不僅沒有發揮調解的優勢，反而在扭曲調解制度的同時破壞了審判的公正性。

時下，對調審機制改革路徑的探索主要有兩個方向：調審分立與調審分離。兩者共通之處在于都將調解與審判隔離開來，一定程度上避免了調解與審判的相互干擾。但“分立”是將調解徹底從訴訟中剝離，成為與訴訟相并列的獨立的非訴訟糾紛解決方式，而“分離”則是在訴訟機制下調解與審判的獨立與并存，是法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式。筆者認為，調審分立割斷調解與訴訟的聯系，固然可以摒除調審合一所帶來的弊病，但同時也拋棄了法院在訴訟機制內調解的比較優勢，比如法官促進調解的專業優勢、便于調解合意的法律認可、調解不成后訴訟解決的連貫性等等。而調審分離既消除了調審“合一”與“分立”的弊端，又保留了法院調解的優勢，是調審機制改革的較好選擇。

調審分離的前提在于調解與審判在訴訟階段的相對獨立、各自純化，較合理的安排是將調解程序置于審判之前，創設審前調解新機制，發揮其對審判的分流、補充或替代的作用。具體而言，即是在審判前的固定階段設立獨立的調解程序，糾紛訴至法院后，當事人可以自行選擇調解還是審判，若選擇審判，則直接由審判庭以判決方式結案，不再進行調解；若選擇調解，則先行調解，調解不成直接轉入審判程序。

除了程序的先后獨立，調審的“分離”還體現在組織機構及人員上。長期以來，負責審理案件的法官同時也負責該案的調解，這種身份上的競合使得法官在調解時往往會參雜自身利益的考量，是導致調解與審判相互干擾、強制調解、審判不公等的重要原因。因此，應堅持二者在身份上的分離，負責調解的法官不得參與該案件的審理，以確保調解與審判的中立。可以嘗試在法院內部建立獨立于審判庭的調解機構，由于調解不像審判講求職權化、專業化，調解員的構成除了法官之外，可以借鑒外國的有益經驗，建立調解員選任制度，適當啟用社會中的多方人才。另外，在具體案件調解員的確定上，應當允許當事人在調解員名錄中自行協商確定，以充分體現當事人的自愿原則，增強對調解員的信任。

此外，調解和審判在適用案件類型上也應有所分離。我國《婚姻法》、《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》和《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》等法律對該問題已經有了初步的認識并做了相關的規定。總的來說，在適用案件范圍上，對于婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛及訴訟標的額較小的糾紛應當進行先行調解。同時，法院調解也應排除以下幾種案件：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其它依案件性質不能進行調解的民事案件。對此，有學者進一步提出，審前調解機制應僅限于一審庭審之前，在二審或再審程序中都不應再進行調解，否則就與調審分離相悖。筆者認為，調審分離的價值取向在于避免調審合一機制下，調審角色的錯位和法官先入為主所造成的不公。而在二審、再審庭審前調解并不必然會導致這些負面效應。相反，案件進入二審或再審往往說明案情復雜，當事人都沒有確實充分的證據，或是案件敏感，牽涉利益重大，當事人都無法承受敗訴的結果。這時“非黑即白”的判決方式未必能產生較好的社會效果，反而會陷入息訴難、執行難的困局，如果能通過調解解決，無疑是更好的選擇。最高院在《關于進一步發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中也強調對于“案情復雜，當事人之間情緒嚴重對立，且雙方都難以形成證據優勢的案件”、“敏感性強、社會關注程度大的案件”、“申訴復查案件和再審案件”等，法院要重點做好司法調解工作。對于學界擔心的允許當事人反復調解是否會導致調解權的濫用問題，筆者認為可以通過建立濫用調解權的相關利益懲戒機制來加以彌補。

法院調解制度的改革勢在必行，在構建和諧社會的大背景下，法院調解無疑將被賦予更多的時代內涵，其所面臨的壓力不僅是歷史的傳承，更是未來的發展，而只有以革故鼎新的精神，探索從理念到制度的現代性轉型，才能讓富有魅力的“東方經驗”重放光彩。

[1]姚志堅．“調解熱”與法院調解制度的現代轉型[J]．法律適用，2005（9）：71.

[2]范愉．多元化糾紛解決機制[M]．廈門：廈門大學出版社，2005：23.

[3]季衛東．程序法的意義——對中國法制建設的另一種思考[J]．中國社會科學，1993（1）：88.

[4]江偉．中國民事訴訟法專論[M]．北京：中國政法大學出版社，1998：399.

[5]肖揚．在全國高級法院院長會議上的講話[N].人民法院報，2004-12-17．

[6]李浩．民事審判中的調審分離[J].法學研究，1996（4）.

[7][日]棚漱孝雄．糾紛的解決與審判制度[M]．北京：中國政法大學出版社，1994：13.

[8]陸岳松．論法院調解制度的改革[J]．合肥工業大學學報：社會科學版，2007（2）：165.

The Orientation and Transformation of the Mediation of Court in a Harmonious Society Context

Lin jian-chun

(Department of Politics and Law,Hanshan Normal University,Chaozhou,Guangdong 521041,China)

The mediation of court is facing the opportunity in a harmonious society background after it has undergone several rises and falls.It is noteworthy that modern court mediation system should not be a simple historical heritage,but should be responsible to the needs of the construction of rule of law and harmonize the balance of legal tradition and modern society.On the analysis of the existing mechanism on the basis of the ills,we can explore a creative transformation of“principle-mode-system”so that we can make the traditional mechanism renew its due glories in the new historical conditions

mediation of court;orientation;transformation

責任編輯韓江

D926< class="emphasis_bold">文獻標識碼：A文章編號：

1007-6883（2011）01-0063-05

2010-05-18

韓山師范學院青年科研課題。

林見春（1977-），男，廣東汕頭人，韓山師范學院政法系講師。